Constituye una idea asentada en nuestro ordenamiento jurídico, el principio de que lo pactado obliga, reconocido legislativamente en el artículo 1545 del Código Civil. Se sostiene que su ausencia, puede provocar graves perjuicios en las relaciones jurídicas, no sólo a los contratantes considerados individualmente, sino que a la sociedad toda.
Es así como tradicionalmente se ha rechazado la idea de revisar los contratos por un cambio sobreviniente de circunstancias aun las extremas, sin embargo, no puede desconocerse que hay hechos que escapan por completo a la previsión de las personas diligentes, razonables y prudentes. Cuando ellas se verifican surge el dilema de si es posible algún grado de reestudio del clausulado del contrato, pudiendo incluso determinarse su resolución.
Como un autor indicó “Se trata de impedir que el acreedor obtenga exorbitantes beneficios de circunstancias ajenas a las previsibles en el momento de celebrarse el contrato y que no sean consecuencia necesaria y directa de la naturaleza de la operación efectuada o de las estipulaciones de las partes; de impedir que la sola fuerza de los acontecimientos arruine al deudor si lleva adelante la ejecución de la obligación en la forma convenida; de impedir que sufra una lesión patrimonial superior a la que podía ser prevista, a la normal que podía suponerse”.[1]
Contextualización:
Frente a una obligación y entrenado en campo de sus efectos, es posible encontrarnos en alguna de las siguientes cuatro situaciones:
a) Que el deudor cumpla íntegra y oportunamente con la obligación (prestación).
b) Que el deudor incumpla, sea en forma o tiempo con la prestación, mediando un factor de imputabilidad, es decir, que el deudor incumpla dolosa o culpablemente.
c) Que el deudor incumpla con la prestación por haber mediado un imprevisto al que es imposible resistir (caso fortuito o fuerza mayor), que genere una imposibilidad absoluta de cumplir,
d) Que el deudor incumpla sin mediar dolo o culpa, cuando la imposibilidad de cumplir no sea absoluta.
En esta última hipótesis es que cabe la teoría de la imprevisión, la cual se plantea cuando por hechos imprevisibles, extraordinarios y graves, se alteran de forma tal las condiciones que estuvieron a la vista. Que la prestación debida sin hacerse absolutamente imposible, se transforma en excesivamente onerosa para una de las partes.
Terminología:
La teoría en análisis, a lo largo de la historia y en las distintas legislaciones, ha recibido diversas denominaciones:
- Cláusula rebus sic stantibus: la expresión quiere significar que los contratos de tracto y que dependen de futuro se entienden celebrados en inteligencia que permanezcan las cosas en el mismo estado. Es decir, tal como lo señala Federico Puig Peña, dicha cláusula quiere decir que “para que el hombre esté obligado a hacer lo que prometió, se requiere que todas las circunstancias permanezcan invariables”. [2]
- Riesgo imprevisible: esta denominación, pone el acento en el elemento imprevisible que torna más onerosa la prestación para una de las partes de la relación contractual.
- Teoría de las obligaciones impracticables: esta nombre se utiliza, en el derecho anglosajón, donde se considera que las obligaciones que son impracticables en su cumplimiento, se asimilan a las imposibles de ejecutar, siendo por tanto inexigibles.
- Excesiva onerosidad: acá el análisis se centra en el efecto que genera el acontecimiento imprevisible, siendo este el tornar excesivamente onerosa la obligación. Se afirma que esta conceptualización resulta ventajosa, debido a que con ella se produce una objetivación del tema, ya que lo central en el análisis son los efectos que genera el suceso imprevisto.
- Lesión sobreviniente: la imprevisión constituiría en consecuencia una lesión subjetiva para aquel contratante que ve alterado el estado o presupuesto de hecho que constituía la premisa lógica bajo la cual contrato.
- Teoría de la imprevisión: representa a la moderna doctrina a partir de la jurisprudencia administrativa del Consejo de Estado francés, en especial en la sentencia de 30 de Mayo de 1916, a favor de la Compañía de Gas Burdeos, donde se declaró que la economía del contrato queda trastornada cuando el alza del precio del carbón es tal que sobrepasa los límites extremos de los aumentos que han podido ser contemplados por las partes en el momento del otorgamiento del contrato. Se resalta por tanto el elemento imprevisible.
CONCEPTOS DE DOCTRINA:
1. Don Lorenzo de La Maza, la define coma la “doctrina jurídica (conjunto de principios de derecho debidamente fundados) que sostiene que el juez puede intervenir a petición de cualquiera de las partes, en la ejecución de la obligación, con el objeto de atenuar sus efectos, cuando, a consecuencia de acontecimientos imprevisibles para las partes en el momento de formarse el vínculo jurídico, ajenos a su voluntad y que producen perturbaciones graves con relación a toda una categoría de contratantes, la ejecución de la obligación se hace más difícil o más onerosa, y siempre que aquel llegue a formarse la convicción de que siendo previsibles estas perturbaciones las partes no se habrían obligado en las condiciones fijada”.[3]
2. Don René Abeliuk, por su parte, señala que es la “facultad del deudor de solicitar la resolución o revisión del contrato de ejecución postergada cuando un imprevisto ajeno a la voluntad de las partes ha transformado su obligación en exageradamente onerosa”. [4]
3. Don Daniel Peñailillo señala que se trata de “una causal de modificación y aun extinción de las obligaciones que se produce cuando, pendiente la prestación, su valor es notablemente alterado por un hecho normalmente imprevisible al tiempo de contraerse”. [5]
REQUISITOS DE OPERATIVIDAD:
A nivel doctrinario, se señalan como presupuestos para la aplicación de la teoría de la imprevisión los siguientes:
1. Que se trate de un contrato (unilateral o bilateral) oneroso, es decir, uno que genere obligaciones para una de las partes o para ambas. Lo relevante es sí que se trate de un negocio jurídico de beneficio para ambas.
2. Que se refiera a un contrato (oneroso) conmutativo, es decir, aquel en que las partes miran como equivalentes sus prestaciones.
3. Que el contrato sea de tracto sucesivo (o de ejecución diferida). El contrato de tracto es aquel en que los cumplimientos se van escalonando en el tiempo, durante un lapso prolongado. En los de ejecución diferida alguna de las obligaciones han de ser cumplidas dentro de un plazo, sea este expreso o tácito. A novel de doctrina se discute si respecto de estos contratos cabe la imprevisión. Hoy en día los problemas se están presentando mayoritariamente en los de ejecución sucesiva o tracto.
4. Que con posterioridad al nacimiento de la obligación ocurra un suceso extraordinario e imprevisible que altere gravemente el equilibrio de las prestaciones. Es en este aspecto donde cobra importancia la distinción entre imprevisto e imprevisible. Si el suceso pudo preverse, pero no se previó en los hechos, es decir, fue imprevisto, no se debe modificar la responsabilidad de las partes.
Distinta es la situación cuando el suceso es imprevisible, ya que las partes no estaban en condiciones de anteponerse a los hechos y determinar el contenido y los efectos de futuras contingencias. Este es el punto central en los casos donde se ha propuesto una modificación de los contratos, pudiendo concluirse lógica y razonablemente que los contratantes no estaban en posición de vislumbrar la existencia de la pandemia del COVID-19, ni menos proyectar sus consecuencias. La cuestión a dilucidar es ¿Cómo determinamos que un acontecimiento es imprevisible? Una primera solución que se denomina criterio subjetivo, aprecia la imprevisibilidad del acontecimiento en relación a la persona del contratante. Lo que para unos es imprevisible para otro puede no serlo. Se descarta este razonamiento por la posibilidad de discrecionalidad en los resultados. En cambio, se acepta que el criterio ha de ser objetivo, es decir, en abstracto, sin relación a un determinado individuo (tipo medio de contratante).
5. Que el suceso imprevisible, sin hacer imposible absolutamente el cumplimiento, lo haga excesivamente oneroso para una de las partes. El contratante que la invoca ha de estar sufriendo una pérdida o disminución grave, más allá del riesgo normal. Hay que dejar en claro sí que el hecho hace imposible la ejecución de la obligación, estamos frente al caso fortuito o fuerza mayor, cuyos efectos son diferentes. Acá lo que ocurre es que por el suceso imprevisible se sobrecarga la prestación de uno de los contratantes, quien está en condiciones de cumplir, pero a un costo mayor y desea perseverar en el vínculo.
6. Que el suceso imprevisible sea ajeno a la voluntad de las partes.
7. Que el deudor no se encuentre constituido en mora.
8. Que las partes no hayan establecido prevenciones de común acuerdo a fin de resolver las contingencias futuras. Las partes en ejercicio de la libertad contractual, pueden haber incorporado a sus contratos “cláusulas de estabilización”, o de “revisión”. Cuando no existen estos mecanismos cabe por la vía de la imprevisión afrontar una reformulación del contrato o su terminación.
EFECTOS:
A. Revisión del contrato: se plantea un conflicto entre las partes contratantes una de las cuales alega el principio del pacta sunt servanda, en tanto que la otra alega el rebus sic stantibus.
No habiendo previsto el suceso que hace más onerosa la prestación, ni tampoco habiendo podido llegar a un acuerdo (por ejemplo, novar el objeto de la obligación), se opta por un tercero que revise el contrato.
“El contenido del fallo que se espera como medio para solucionar el conflicto puesto a su consideración, necesariamente debe culminar con uno cualquiera de los siguientes efectos:
1. Reajuste de algunas de las prestaciones de los contratos que equilibre el desbalance originado por las circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles que afectaron el contrato.
2. Suspensión de las prestaciones del contrato por un término prudencial que permita que cuando se reanude el compromiso negocial, las circunstancias de las partes estén en equilibrio.
3. La terminación o la resolución del contrato, pues irremediablemente no hay manera de equilibrar las condiciones del negocio, y persistir en él implicaría una injusticia.
B. Suspensión del contrato: existiendo un suceso imprevisto que hace más onerosa la prestación, este puede ser temporal o perdurar en el tiempo, en caso de encontrarnos frente al primer tipo de suceso, el juez (si las partes no lo han acordado) podría determinar la suspensión de las prestaciones mientras dure el imprevisto, así como la forma y oportunidad en que deberán restablecerse las prestaciones.
C. Terminación (resolución) del contrato.
SOLUCIONES ADOPTADAS EN EL DERECHO COMPARADO
1. En el derecho anglosajón, esta teoría está reconducida a la doctrina de la frustración, la cual se produce cuando por hechos posteriores a la celebración del contrato, su cumplimiento deviene en imposible o radicalmente diferente de lo que tuvieron a la vista las partes al contratar.
2. En la legislación francesa la reforma del derecho de los contratos y del régimen y de la prueba de las obligaciones fue adoptada el 10 de Febrero de 2016, entrando en vigencia el 01 de Octubre del mismo año. Dentro de los múltiples aspectos de cambio, encontramos la expresa admisión de la teoría de la imprevisión. En efecto, el artículo 1195 del Código Civil Francés, preceptúa: “si un cambio de circunstancias que era imprevisible en el momento de la celebración del contrato hace que el rendimiento sea excesivamente oneroso para una parte que no haya aceptado el riesgo de dicho cambio, esa parte podrá solicitar a la otra parte contratante que renegocie el contrato. La primera parte debe continuar cumpliendo sus obligaciones durante la renegociación. En caso de rechazo o fracaso de las renegociaciones, las partes pueden acordar rescindir el contrato a partir de la fecha y en las condiciones que determinen o mediante un acuerdo común solicitar al tribunal que establezca su adaptación. En ausencia de un acuerdo dentro de un tiempo razonable, el tribunal podrá, a solicitud de una parte, revisar el contrato o ponerle fin, a partir de una fecha y sujeto a las condiciones que determine”.
Puede constatarse que la reforma rompe con la tradición jurídica codificada francesa del año 1804, que estatuía que “los contratos legalmente celebrados tiene fuerza de ley para quienes lo celebran”. El nuevo texto legal expone las dos grandes condiciones que hacen procedente la imprevisión.
La primera es un cambio de circunstancias imprevisible al momento de la conclusión del contrato y en segundo término que este cambio haga la ejecución “excesivamente onerosa”.
3. Derecho argentino. El año 2015, Entró regir un nuevo Código Civil y Comercial, cuyo artículo 1091, consagra de modo formal y expreso la revisión por excesiva onerosidad sobreviniente: “Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su álea propia”.
4. Finalmente, los principios del derecho europeo de los contratos regulan la teoría de la imprevisión en el artículo 6:111 con el nombre de cambio de circunstancias.
(1) Las partes deben cumplir con sus obligaciones, aun cuando les resulten más onerosas como consecuencia de un aumento en los costes de la ejecución o por una disminución del valor de la contraprestación que se recibe.
(2) Sin embargo, las partes tienen la obligación de negociar una adaptación de dicho contrato o de poner fin al mismo si el cumplimiento del contrato resulta excesivamente gravoso debido a un cambio de las circunstancias, siempre que:
(a) Dicho cambio de circunstancias haya sobrevenido en un momento posterior a la conclusión del contrato.
(b) En términos razonables, en el momento de la conclusión del contrato no hubiera podido preverse ni tenerse en consideración el cambio acaecido.
(c) A la parte afectada, en virtud del contrato, no se le pueda exigir que cargue con el riesgo de un cambio tal de circunstancias.
(3) Si en un plazo razonable las partes no alcanzan un acuerdo al respecto, el juez o tribunal podrá:
(a) Poner fin al contrato en los términos y fecha que considere adecuado.
(b) O adaptarlo, de manera que las pérdidas y ganancias resultantes de ese cambio de circunstancias se distribuyan entre las partes de forma equitativa y justa.
En cualquiera de los casos, el juez o tribunal podrá ordenar que la parte que se negó a negociar o que rompió dicha negociación de mala fe, proceda a reparar los daños causados a la parte que sufrió dicha negativa o dicha ruptura.
TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO
Nuestro código, no regula de manera expresa la teoría de la imprevisión, lo cual no es más que el reconocimiento de una corriente inspiradora de los códigos decimonónicos o clásicos, que siguiendo el modelo francés e inspirados en el principio de la autonomía de la voluntad, han hecho primar la seguridad en el cumplimiento de los contratos por sobre consideraciones de equidad.
Con todo, la doctrina nacional ha buscado una serie de argumentos, tanto a nivel de texto legal, como en el plano de la política jurídica, para dar sustento a la teoría de la imprevisión en nuestro derecho.
En cuanto a los argumentos de texto legal, ellos consisten en los siguientes:
A. El argumento de la buena fe, si por un lado el artículo 1545 del Código, consagra la regla de la estabilidad de los contratos y la fuerza obligatoria de ellos, la norma siguiente (art. 1546), se constituye en un elemento moderador frente a la rigidez interpretativa del principio pacta sunt servanda. La disposición en comento impone a los contratantes el deber de ejecutar la convención de buena fe, que incluye la cláusula rebus sic stantibus, por lo menos en términos de que cuando por circunstancias extraordinarias e imprevisibles el elemento sustentador del contrato o su base objetiva se ve de tal manera alterar que, de haber sido previsibles, no se habría consentido y de haberlo hecho lo habría sido de manera diversa.
B. La relectura en el artículo 1545 de la expresión “causas legales”. El Profesor Peñailillo, argumenta que cuando el artículo mencionado alude a la precitada expresión como factor justificante de una alteración del contenido contractual, bien puede entenderse el término como “causas jurídicas”, en las cuales puede incorporarse la imprevisión. La lectura que hace el autor resulta a todas luces novedosas desde un punto de vista dogmatico, por cuanto extiende el sentido de la norma a supuestos que sin estar expresamente regulados en la ley constituyen motivos plausibles para privar de eficacia a un contrato válidamente celebrado.
C. El artículo 1574 y la ausencia de culpa.
El Código Civil, en materia de responsabilidad contractual, establece dos normas que, concordadas, dan origen a la llamada teoría de la prestación de culpas (artículos 44 y 1547).
Atendidas tales disposiciones, la regulación de la culpa contractual también sería un punto a considerar al momento de acoger la teoría de la imprevisión. Aplicándose esta exclusivamente en los contratos onerosos, la culpa de la cual ha de responder el deudor, se trataría de aquella exigible a un buen padre de familia, es decir, la culpa leve obraría como el estándar exigible al deudor. Exigirle al deudor que responsa más allá de ello, conforme al estándar de la culpa levísima, como la “moral del héroe”, no se ajustaría a este sistema de la prestación de culpas que establece el articulado. [6]
D. El articulo 1558 y la previsibilidad como elemento delimitador de los perjuicios indemnizables.
Como es sabido, el dolo obra como agravante de la responsabilidad contractual, atendido lo dispuesto en el artículo 1558 de nuestro Código Civil, toda vez que, en caso que el deudor incumpla con culpa una determinada obligación contractual, deberá responder solo de los daños previstos y directos. En cambio, si el deudor incumple con dolo, habrá de responder de los perjuicios previstos directos y además de los imprevistos directos.
De esta manera, del artículo 1558 del Código civil se concluye que para acoger en derecho positivo la teoría de la imprevisión debe considerarse que hacer responsable al deudor de un perjuicio imprevisto solo es admisible en caso que hubiere obrado con la intención dolosa de dañar al acreedor, dado ello, atribuirle mayor responsabilidad de lo que la ley asigna, sería contrario a derecho, con las consecuencias que ello trae para un fallo en que se incurra en infracción de ley influyendo sustancialmente en lo dispositivo del fallo (artículo 767 Código de Procedimiento Civil). [7]
JURISPRUDENCIA TRIBUNALES ORDINARIOS
Para nuestra Corte Suprema, la teoría de la imprevisión, no está expresamente contemplada en nuestra legislación, no teniendo los jueces otras facultades que las que les han sido otorgadas y ningún precepto legal les ha dado la potestad de modificar o dejar sin efecto convenciones por excesiva onerosidad sobreviniente.
Al efecto es posible citar al efecto sentencia de la Excma. Corte Suprema de 10 de Enero de 1925, que negó lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión, cuya doctrina donde se dispuso lo siguiente: “Los Tribunales carecen de facultades para derogar o dejar sin cumplimiento la ley contrato, ya por razón de equidad o bien de costumbres o reglamentos administrativos, los que son absolutamente ajenos a las estipulaciones peculiares del conjunto de derechos y obligaciones que crea el contrato por libre y espontánea voluntad de las partes. Infringe el artículo 1545 el tribunal sentenciador que no solamente ha incurrido en errores de hecho, al determinar la extensión y modalidades propias de una cláusula del pliego de condiciones del contrato sometido a su interpretación, sino que al mismo tiempo ha hecho extemporáneas y equivocadas apreciaciones jurídicas respecto de la calificación, caracteres y efectos legales de la cláusula expresada, derivando de ella decisiones que suponen el desconocimiento de la ley del contrato”. [8]
En cambio, otra sentencia si acoge la opción de revisar judicialmente el contrato, resolviendo lo siguiente: “En la cláusula de valor determinable, la obligación se determina mediante reglas o normas contenidas en la misma, las cuales entran a operar al momento del cumplimiento de la obligación. Al elegir las partes de la cláusula valor determinable dependiente del precio oficial del trigo, si aquel deja de tener vigencia legal, ello no puede significar que quede sin efecto la voluntad expresada por las partes, favoreciéndose el deudor con el pago sin reajuste alguno, ya que constituiría un abuso de Derecho prescindir del proceso de encarecimiento de la vida, debiendo el tribunal ajustar al mínimo de unidades monetarias de acuerdo al sistema que mejor intérprete su voluntad al momento del respectivo pacto” [9]
Finalmente, es dable citar sentencia de la Excma. Corte Suprema de 09 de Septiembre de 2009, Rol 2651-2008, la cual se inclina en forma decidida por negar en Chile la teoría de la imprevisión.
JURISPRUDENCIA TRIBUNALES ARBITRALES
En esta sede, la situación es diametralmente opuesta a la de la judicatura ordinaria. Existen variados pronunciamientos, que estiman que ella tiene plena cabida a partir de una interpretación expansiva de las normas contractuales. Al efecto citamos los siguientes fallos:
A. Sentencia de Carlos Urenda Zegers /Arbitro Arbitrador/ Sociedad Inversiones Mónaco Limitada y Consejo de Administración de la misma.
Cabe desatacar el considerando 14°: “Que la aplicación de la teoría de imprevisión en nuestro país es perfectamente compatible con teoría de las obligaciones tal cual está desarrollada en el Código Civil. En efecto, si se estima que el fundamento de la imprevisión se encuentra en la desnaturalización de la relación de equivalencia de un contrato oneroso conmutativo –como parte de la doctrina lo considera- la teoría de la imprecisión es procedente en relación en lo establecido en los artículos 1444 y 1546 del Código Civil en relación con los artículos 1440 y 1441 del mismo. En efecto, es contrato oneroso conmutativo aquel por el cual las partes se obligan a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer, a su vez. Conforme al artículo 1444 del Código Civil, se entienden pertenecer a todo contrato las cláusulas que constituyen elemento de su naturaleza y el elemento propiamente de la naturaleza de todo contrato oneroso conmutativo, es precisamente, la equivalencia de las prestaciones. De esta manera, es indudable que el deudor afectado por sucesos extraordinarios e imprevisibles tiene derecho a que su contrato se interprete a la luz de la naturaleza del mismo, en igual medida que queda obligado por las estipulaciones expresas del contrato, de donde aparece de manifiesto la aplicación bajo esta línea de argumentación, de la teoría de la imprevisión”.
B. Sentencia de Claudio Illanes Ríos /Arbitro Mixto/ EMOS y Sociedad Constructora La Aguada Limitada.
En la sentencia se expresa: “Que formulada la conclusión que la teoría de la imprevisión tiene cabida en nuestro derecho a la luz de las normas de nuestro ordenamiento positivo, sin necesidad de recurrir a la reforma legislativa, cabe la segunda conclusión en orden a que es perfectamente posible que aquella se aplique en función de un contrato de construcción bajo la modalidad de “suma alzada reajustable”. En efecto, el referido contrato, cumple con los requisitos de ser oneroso, conmutativo, bilateral y de tracto sucesivo en su ejecución”.
JURISPRUDENCIA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Este organismo público ha autorizado la revisión de contratos cuando con posterioridad a su suscripción han ocurrido hechos sobrevinientes que lo tornan más oneroso para el particular que contrata con la administración, rompiendo de este modo la conmutatividad originalmente proyectada. Al efecto es posible extractar algunos pasajes del Dictamen N°10.624, de fecha 06 de Marzo de 2006.
Dicha autoridad manifestó que efectuado el pertinente estudio jurídico y técnico, esta entidad fiscalizadora estima que las circunstancias sobrevinientes relativas a la estructura de la obra primitiva constituyen fuerza mayor, por lo que no corresponde que la empresa concesionaria asuma los mayores costos que ello demandó, y procede, por ende, que el Servicio pague a la recurrente los mayores valores en que debió incurrir por este concepto para cumplir con el convenio. En efecto, si bien el precio del contrato se incluyen todos los gastos que irrogue su cumplimiento, sean directos, indirectos o a causa de él, ello se entiende en el marco del desarrollo normal y previsible de su ejecución, valor que eventualmente podría sufrir variaciones de concurrir situaciones de fuerza mayor (…), sin que fuese posible al contratista prever tal situación en base a los antecedentes que le entregó el Servicio, toda vez que solo pudo percatarse de la misma una vez que inició los trabajos. El mismo dictamen expresa que: Además, cabe ponderar que aún cuando en el ámbito del Derecho Administrativo impera el principio de que en los pactos administrativos rige el elemento de riesgo o ventura, esto es, que el cocontratante de la Administración soporte el riesgo del cumplimiento de las obligaciones que impone la convención, tal principio no es absoluto, pues admite excepción en caso de que exista imprevisión, caso fortuito o fuerza mayor, dando derecho al obligado para que ellos sean soportados por quien hace el encargo …En la especie, la circunstancia… impuso a la empresa contratista una prestación no contemplada en el contrato, que afectó el equilibrio económico entre los contratantes.
¿SE HA LEGISLADO EN CHILE SOBRE IMPREVISIÓN?
En épocas de crisis económica, se han dictado normas que de alguna forma llevan implícita la idea de la imprevisión como ocurrió con los Decretos Leyes N° 27 y 48 de 15 y 20 de Junio de 1932, que declararon una moratoria a favor de los comerciantes deudores.
En tiempos más recientes la Ley 18.239 de 1983, estableció facilidades de pago a deudores por prestamos habitacionales de la instituciones de previsión y formas de repactación de tales deudas para los muchos deudores morosos en el pago de unidades de fomento.
El 14 de Marzo de 1991, ingresó a primer trámite constitucional en la Cámara de Diputados el Proyecto que con el Boletín N°309-07, que permite la revisión judicial de contratos civiles y mercantiles; iniciativa que no prosperó. Transcribimos en este trabajo los seis artículos del proyecto de ley, pudiendo al efecto señalar la plena vigencia de las ideas allí contenidas, estableciéndose un procedimiento sumario especial, para tramitar las demandas relativas a la imprevisión.
Artículo 1º.- Los contratos civiles y mercantiles, bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos, de tracto sucesivo o de ejecución diferida, podrán ser revisados judicialmente, si la prestación adeudada se hubiere convertido por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles y ajenos a la voluntad de las partes, en excesivamente gravosa en su cumplimiento, a fin que el tribunal modifique las cláusulas respectivas, y proceda a restablecer la equivalencia de las prestaciones existentes al momento de contratar.
Artículo 2º.- La acción de revisión judicial podrá ejercerla el contratante que cumpla o se allane a cumplir en forma y tiempo debidos, siempre que las obligaciones a revisar se hallen pendientes en todo o parte, que exista necesariamente relación de causa a efecto entre el hecho imprevisible y la excesiva onerosidad invocada, y que ella se entable dentro de los seis meses desde que sobrevino el hecho imprevisible descrito en el art.1º.
Artículo 3º.- La obligación cumplida en parte no dará derecho a la revisión, pero sí habrá lugar a ella en lo que esté pendiente.
Artículo 4º.- Si las partes acordaren la renuncia a la improcedencia de la acción de revisión en el contrato en forma anticipada, no valdrá la estipulación.
Artículo 5º.- El ejercicio de esta acción corresponderá al contratante perjudicado, a sus herederos, y a los cesionarios siempre que la cesión de los derechos se hubiere producido en escritura pública suscrita con antelación al día en que se produjo el hecho en que se funda.
Artículo 6º.- La acción prevista en esta ley se tramitará conforme al procedimiento sumario del Título XI del Libro III del Código de procedimiento Civil, con excepción de lo dispuesto en el art. 681 inciso 1º de dicho Código, con las siguientes modificaciones:
1º.- La demanda deberá ser acompañada por los documentos y antecedentes que constituyan presunción grave del derecho que se reclama;
2º.- El comparendo será de conciliación y contestación. El tribunal podrá decretar la suspensión del cumplimiento de las obligaciones reuniéndose los requisitos del art.298 del Código de procedimiento Civil.
3º.- Contestada la demanda el tribunal de oficio o a petición de parte, podrá fijar una cantidad no disputada y su forma de pago, siempre que se trate de una obligación de dar o entregar. Esta resolución será inapelable.
4º.- Si el actor no solucionare la deuda señalada en el Nº anterior en su monto y forma ordenados, se le declarará desistido de la demanda, se le condenará en costas, cesando cualquiera medida precautoria decretada.
5º.- En estos juicios la prueba se apreciará en conciencia.
6º.- Si en definitiva la demanda fuere rechazada, el actor pagará las costas, debiendo fijar en la misma sentencia el tribunal una suma razonable a título de indemnización de perjuicios a favor del que obtuvo en el juicio.
¿QUÉ HACER EN TANTO NO HAYA LEGISLACIÓN?
En el derecho comparado, paulatinamente se ha ido incorporando la teoría de la imprevisión mediante reformas legales.
En nuestro país no existe un precepto legal que reconozca la posibilidad de reestudiar los términos de un contrato legalmente celebrado y poder llevar dicha discusión a sede de justicia ordinaria.
En razón de lo anterior, es que los contratantes han debido salvar las discusiones sobre la procedencia de la teoría de la imprevisión y las dificultades para su reconocimiento, mediante el expediente de las llamadas cláusulas de equidad o hardship.
Así entonces, frente al escenario de un desequilibrio excesivo y sobreviniente en la relación contractual, la cláusula indica surge como una alternativa convencional a la aplicación de la teoría de la imprevisión, permitiendo que entre los contratantes, se reestablezca el equilibrio económico pérdido, ya sea obligándolos a modificar de buena fe el contrato, o bien que el juez lo modifique o derechamente lo termine.
Cabe dejar sentado, que la cláusula no presenta problemas de válidez, pues regula derechos disponibles para las partes y no existe norma prohibitiva que imposibilite su incorporación en una convención.
Con todo para que ella reciba aplicación, se hace necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1. Se verifica una circunstancia imprevista que no es un riesgo asumido por alguna de las partes.
2. Esta circunstancia es independiente y externa a la voluntad de las partes.
3. Debería afectar a toda una categoría de contratantes.
4. Existe una dificultad seria, considerable o de cierta entidad de cumplir las obligaciones que emanan del contrato.
Entonces aun cuando se pacte está cláusula de equidad, sólo va a ser operativa cuando la circunstancia sobreviniente, altere de manera efectiva el equilibrio de las prestaciones, ya porque el costo de una de ellas aumenta considerablemente de valor, ya porque el valor de la prestación que una de las partes recibe ha disminuido sustancialmente, es decir, hay componente objetivo que no puede ser soslayado. La idea es la vuelta al equilibrio contractual.
Para la redacción, es fundamental la claridad a lo menos en lo siguiente:
1. Cuáles son los eventos imprevisibles que calificarán para la aplicación del remedio establecido en ella.
2. Cuáles serán los derechos que tendrá el deudor, cuando se verifique el evento previamente definido, regulándose un plazo dentro del cual deben ser ejercidos y cuando la negociación para la modificación ha concluido para pasar a un estadio siguiente: el jurisdiccional.
3. Si se suspenderá o no el cumplimiento del contrato y en caso afirmativo de que forma.
4. La incorporación de una cláusula arbitral y determinar las potestades de dicho juez, a efectos de saber de antemano si este podrá proponer modificaciones al contrato o en último término concluir en su terminación.
Se propone al efecto el siguiente modelo de cláusula: “Si durante la ejecución de este contrato sobrevienen circunstancias económicas, políticas o técnicas, que fueron imprevisibles para las partes, más allá de su control, haciendo que el cumplimiento del contrato sea oneroso (aunque no imposible) para una de ellas, y, adicionalmente la carga exceda cualquiera de las previsiones anticipadas hechas por las partes al momento de la firma del contrato, aquella parte afectada tiene el derecho de pedir una solución equitativa mediante la revisión del contrato. Las partes discutirán el asunto y, sino llegaren a un acuerdo, la parte afectada podrá pedir la conformación de un tribunal arbitral según el contrato”.
PROYECTO DE LEY MAYO 2020
En virtud de moción de los Honorables Senadores Sra. Carmen Gloria Aravena y Sr. Felipe Harboe y Sr. Francisco Huenchumilla, ingresó al Congreso Nacional Proyecto de Ley encaminado a incorporar al Código Civil un nuevo artículo 1546 bis, en los términos siguientes: Si un cambio fundamental de circunstancias imprevisibles al tiempo de la suscripción del contrato convierte su cumplimiento en excesivamente oneroso para una de las partes, que no había aceptado ese riesgo, ésta puede solicitar a su contraparte la renegociación del contrato. Durante la renegociación, las partes continúan obligadas a cumplir sus obligaciones.
Si la renegociación no es aceptada o fracasa, las partes pueden poner término al contrato, en las condiciones y en el plazo que decidan, o solicitar de común acuerdo al juez que proceda a su adaptación. A falta de acuerdo dentro de un plazo razonable, el juez podrá, a petición de una de las partes, revisar el contrato o ponerle término, en las condiciones y en el plazo que él determine.
COMENTARIO SOBRE EL PROYECTO DE LEY
Por todo lo expuesto resulta necesario que se legisle sobre la materia, sin embargo, a mi entender el Proyecto debería incorporar dentro de su discusión entre otros los siguientes aspectos:
1. Procedimiento al que se someterá el asunto (se propone las reglas del juicio sumario).
2. La posibilidad de que con carácter cautelar se suspendan los efectos de modo provisorio de la prestación que se ha tornado excesivamente onerosa, durante la secuela del juicio, debiendo acompañarse antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de lo que se invoca y solicita.
3. Sustituir la expresión plazo razonable, por un término de 10 días hábiles u otro.
4. Forma de valoración de la prueba.
5. Establecimiento de la condena en cosas frente a demandas manifiestamente infundadas.
POSIBILIDAD DE INCORPORAR EN UN CONTRATO RENUNCIA A LA IMPREVISIÓN
Por medio de la llamada “cláusula de exclusión de teorías”, es posible que los contratantes acuerden expresamente que, para su relación contractual, no regirá la aplicación de determinadas teorías o construcciones doctrinales, como la teoría de la imprevisión. Su objetivo es determinar ex ante la inaplicabilidad de determinadas figuras doctrinales a la relación contractual, de modo tal de otorgar una mayor seguridad jurídica en el caso de existir una disputa posterior. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 12 del Código Civil, que permite la renuncia de los derechos con tal que sólo miren al interés particular del renunciante y al principio de la autonomía de la voluntad se afirma que podría ser incluida en un contrato, sin embargo, de llegar a legislarse sobre el punto, dicha estipulación podría ser considerada como un pacto prohibido por la ley y en tal virtud afirmar a su respecto la existencia de un objeto ilícito y derivado de ello quedar expuesto a la declaración de nulidad absoluta.
[1] De la Maza, Lorenzo, “La teoría de la imprevisión”, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXX, primera parte, p. 125.
[2] Puig Peña Federico, Tratado de derecho civil español, tomo I, parte general 1976, p. 392.
[3] De la Maza, (1993) p. 87
[4] Abeliuk (1971) p. 852
[5] Peñailillo (2008) p. 221
[6] Alcalde Rodríguez, Enrique, La Responsabilidad Contractual, causa y efectos de los contratos y sus obligaciones, tomo I, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2018, p. 137.
[7] Alcalde Rodríguez, Enrique, La Responsabilidad Contractual, causa y efectos de los contratos y sus obligaciones, tomo I, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2018, p. 138.
[8] Corte Suprema de 10 de Enero de 1925, publicada en la Gaceta de Tribunales Primer Semestre N°5, p.23.
[9] I. Corte de Apelaciones de Santiago de 20 de Diciembre de 1984, Repertorio, T. 81, secc. Segunda, p. 147