LA NULIDAD PARCIAL EN EL DERECHO DEL CONSUMO Y SU PROYECCIÓN AL DERECHO DE LOS CONTRATOS

RESUMEN:

El objetivo principal de este trabajo es analizar la institución de la nulidad parcial como sanción de ineficacia en los contratos de adhesión en el derecho del consumo, realizando una revisión de las normas legales que la contemplan, la opinión de la doctrina y estudio de la jurisprudencia sobre la materia y determinar si ese marco normativo puede servir de base para un futuro cambio o modificación al derecho común de contratos o es necesario ampliar su contenido y fisonomía. Se empleó como metodología, el estudio tanto del derecho interno como el comparado y recurriendo a la opinión autorizada de la doctrina y al señalamiento de los principales fallos sobre el punto.

Palabras claves: Nulidad parcial, contratos por adhesión, cláusulas abusivas.

INTRODUCCIÓN:

Siempre ha resultado interesante el reflexionar sobre el alcance que tiene la nulidad como sanción de ineficacia de los actos y contratos, al retrotraer a las partes al estado anterior a la celebración de ellos.

De las diferentes clasificaciones, la más estudiada es aquella que distingue entre nulidad absoluta y nulidad relativa, sin embargo, me propongo en este trabajo introducirnos en el ámbito de la nulidad parcial, buscando primeramente un concepto, luego su fundamento así como sus principios. Hecho lo anterior cabe analizar el estado de dicha institución en el ordenamiento jurídico chileno, pudiendo constarse desde ya que no existe una norma general, sino más bien normas especiales que la regulan desde una perspectiva especifica. Posteriormente el trabajo se hace cargo de explorar el derecho comparado.

Siguiendo el orden, se realiza un estudio de los contratos por adhesión en aspectos como su concepto, requisitos, naturaleza jurídica, interpretación, nulidad y posibles soluciones a los inconvenientes de la adhesión, para decantar el estudio de dicho sistema de contratación en la Ley de Protección a los Derechos de los Consumidores. 

Para lograr la conexión entre nulidad parcial y contratos por adhesión resulta del todo necesario indagar acerca de la noción de cláusula abusiva como igualmente los mecanismos para enfrentarlas, tanto de control preventivo como de control represivo, en Chile y en el extranjero.

Finalmente y constituyendo la nulidad parcial un mecanismo de control represivo se analizan las hipótesis contenidas en la Ley N° 19.496, ya la general a todo contrato por adhesión reglado por la norma así como también la nulidad parcial en los contratos de servicios financieros.

PRIMERA PARTE: LA NULIDAD PARCIAL

CAPÍTULO I: MARCO CONCEPTUAL PREVIO

1. Concepto  de  nulidad.

Nuestro ordenamiento jurídico se ha encargado de regular en forma específica las distintas relaciones jurídicas que se producen entre individuos con la especial consideración de evitar los abusos y mantener el equilibrio entre las partes. Es por ello que ha regulado los requisitos para la celebración de los diversos actos jurídicos, requisitos que en caso de no concurrir  tienen como consecuencia la nulidad, sin embargo, no existe una teoría unitaria al respecto.

El Código Civil Chileno sigue al Código Civil Francés en cuanto a la ubicación de las reglas relativas a la nulidad  de los negocios jurídicos patrimoniales las cuales están contempladas en el Título XX del libro IV del Código Civil al tratar los modos de extinguir las obligaciones.  Para otros, tomando en consideración sus características particulares, se han establecido normas especiales como en el caso del matrimonio, acuerdo de unión civil, nulidad de reconocimiento y en materia de sociedades.

En cuanto a su regulación fundamental, el Código Civil en su artículo 1681 expresa que “Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes”, norma que debe complementarse con el artículo 10 del mismo cuerpo legal el cual consagra que también son nulos los actos que se celebran en contravención de la ley, salvo que ella misma señale otro efecto que el de la nulidad para el caso de contravención. De ésta normativa se puede inferir que la principal causa de nulidad es la falta de requisitos en la celebración de un acto jurídico, sin embargo, no se trata de una definición propiamente tal puesto que no hace referencia a su naturaleza jurídica.

La doctrina se ha encargado de precisar qué debemos entender por nulidad. La tesis tradicional de los autores de la exégesis, era que la nulidad es un estado en que se encuentra el negocio jurídico, es entonces una situación originaria del negocio y que ha sido causada por el hecho de faltarle ciertos elementos de forma que la gravedad del estado dependerá de la importancia del elemento que falte. Lo anterior asemejaba la nulidad (específicamente la nulidad absoluta) a lo que ahora entendemos como inexistencia, por lo que fue necesario refinar el concepto.

Así la nulidad fue entendida como “Una sanción jurídica impuesta por el legislador para el respeto de los requisitos considerados por la ley como esenciales para la validez del negocio.”[1] En el mismo sentido y precisando el concepto se definió como “La sanción legal establecida para la omisión de los requisitos y formalidades que las leyes prescriben para el valor de un acto según su especie, y la calidad o estado de las partes, que en él intervienen”. Éste concepto fue complementado por la jurisprudencia al definirla como “una sanción civil establecida por el legislador que consiste en el desconocimiento de los efectos jurídicos del acto”.[2] Ésta definición hace énfasis en los efectos de la nulidad en vez de las causas.

De esta forma y uniendo ambos los elementos ya mencionados, se puede definir finalmente la nulidad como “La sanción legal establecida para la omisión de los requisitos y formalidades que las leyes prescriben para el valor de un acto según su especie, y la calidad o estado de las partes, que en él intervienen y que consiste en el desconocimiento de sus efectos jurídicos, estimándose como si nunca se hubiesen ejecutado”.[3]

2. Naturaleza jurídica.

Tratándose del carácter de la nulidad, si tomamos en cuenta su ubicación en el Código Civil, es considerada un modo de extinguir las obligaciones. Lo anterior  es objeto de críticas puesto que limita el campo de acción de la nulidad otorgado por nuestra propia normativa, ya que ésta se contempla no solo para los actos jurídicos bilaterales sino también para los actos jurídicos unilaterales que a su vez pueden o no generar obligaciones. Se suma como crítica a esta visión el efecto propio de la nulidad  puesto que más que extinguir obligaciones lo que hace es  destruir la fuente de donde proviene la obligación, o sea el acto jurídico que le dio origen.

Al criticarse el que la nulidad no solo es un medio de extinguir las obligaciones, con mayor propiedad se afirma que sería “un medio de invalidar los contratos y demás actos jurídicos”, quedando comprendida entre  “las causas legales” de que habla el artículo 1545 del Código Civil, o sea, que antes que la nulidad sea declarada, el contrato, u otra convención o acto unilateral, produce todos sus efectos, cuales son, las obligaciones y derechos que de ellos nacen, o las modificaciones que en lo que existan puedan introducir; pero una vez anulado por la justicia, desaparece y con él, las obligaciones, derechos u otros efectos que había generado, todo ello con efecto retroactivo.

Así también es necesario mencionar que la nulidad constituye una medida de protección destinada en cierta forma a proteger a personas que están en una situación de desigualdad intelectual buscando evitar abusos por parte del que se beneficia del acto, puesto que independiente del conocimiento jurídico o capacidad intelectual de la parte con la que celebra el acto si no se cumplen los requisitos establecidos por la ley el acto será nulo.

En ésta línea de razonamiento parece más exacto describir la naturaleza jurídica de la nulidad como una sanción de ineficacia, es decir, una verdadera pena de índole civil para el evento de que no se cumplan los requisitos establecidos por la ley para la producción de efectos del acto jurídico en cuestión, y como sanción civil  debe estar expresamente establecida por la ley, lo que no implica la necesidad de contar con un artículo específico en cada materia de nuestro ordenamiento jurídico indicando que la sanción a la falta de los requisitos para la celebración del acto en particular es la nulidad, sino que su procedencia está legalmente establecida en el artículo 1681del Código Civil en relación al artículo 10 del mismo cuerpo legal.

3. Principios aplicables a la nulidad[4]

Son aquellos lineamientos o directrices que informan a la nulidad y siguiendo a la  doctrina especializada, podemos enunciar los siguientes:

a) Sanción de derecho estricto: como ya se ha mencionado, el hecho de que la nulidad sea de derecho estricto implica que no puede ser aplicada por analogía, es decir, no hay más casos de nulidad que los expresamente establecidos por el legislador. El artículo 1681 consagra la regla general en materia de nulidad. Si se omite un requisito establecido por la ley para el valor del acto según su especie la nulidad será absoluta; si se omite un requisito establecido por la ley para el valor del acto según la calidad o estado de las partes la nulidad será relativa.

b) No puede renunciarse anticipadamente: la nulidad además de ser un medio de protección individual protege los intereses superiores de la colectividad, por lo que no procede su renuncia anticipada tal cual lo indica el artículo 1469. Además es lógico que así sea porque el objeto de éstas reglas, en concordancia con lo que  ya se ha expresado es evitar que se burlen las disposiciones legales omitiendo requisitos que la ley juzga indispensables para la normalidad jurídica. Si pudiese renunciarse se convertiría en una clausula típica en cada acto que se celebrare existiendo previo acuerdo entre las partes o no, lo que daría paso a un mayor abuso por parte del beneficiario y especialmente en aquellas situaciones en que existe una desigualdad entre las partes como en el caso de los contratos de adhesión. Podría legar a implicar una condonación anticipada del dolo.

c) Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovecha a los demás, así lo indica el artículo 1690.

d) La nulidad puede hacerse valer en juicio como acción o como excepción.

e) La nulidad debe declararse judicialmente, es decir no opera de pleno derecho.

f) Toda infracción legal es sancionada, y la gravedad de la sanción depende de la importancia del requisito omitido.[5] No todos los requisitos establecidos por la ley tienen igual importancia por lo que la ley ha tenido que establecer lógicamente sanciones dependiendo de ello. Así podemos mencionar en el extremo más grave la sanción de inexistencia (cuya aceptación es discutida en la doctrina chilena), la nulidad tanto absoluta como relativa y la inoponibilidad. Dentro de este marco la nulidad se presenta como una sanción civil intermedia entre dos extremos y que tiene como causa las omisiones de uno o más requisitos de validez, sean éstos generales de todo acto jurídico o especiales al acto o contrato en específico, cuya finalidad última es el cumplimiento de los requisitos, presupuestos o exigencias para el nacimiento y sana permanencia de acto o contrato.

CAPÍTULO II: ASPECTOS GENERALES DE LA NULIDAD PARCIAL

1. Definición

 La nulidad admite diversas clasificaciones que son de conocimiento general, siendo la clasificación entre nulidad absoluta y relativa la más estudiada y relevante en los diversos textos jurídicos, sin embargo, no carece de importancia la distinción entre expresa (originaria) o tácita (virtual); principal, consecuencial y refleja y la nulidad total y parcial. Ésta última clasificación es a la que nos referiremos a continuación.

Según la extensión de la sanción de invalidez, la nulidad puede ser total o parcial. Si a un negocio jurídico falta alguno de los requisitos que la ley exige y cuya omisión se sanciona con nulidad, tal acto o contrato deja subsistir. Pero tal efecto es propio de la nulidad total, es decir, la que afecta a todo el negocio. Pero hay situaciones en que la nulidad afecta a un aspecto del mismo, pudiendo subsistir este en lo demás. Tal acontece en negocios constituidos con diversas cláusulas que mantienen una cierta independencia entre ellas, de modo que faltando algún requisito sancionado con nulidad respecto de alguna o algunas de ellas, las demás, no afectadas por el vicio, se mantienen, siempre y cuando puedan subsistir sin aquellas contaminadas por el vicio.  En materia testamentaria es posible visualizar lo anterior.

La nulidad total en términos simples es “la que afecta todo el negocio en razón de que el vicio que conlleva alcanza al conjunto de las cláusulas o partes del mismo.”[6] La nulidad parcial en cambio es “la que afecta sólo a una de las varias estipulaciones, o a una parte de una sola disposición, o solamente un segmento del negocio subsistiendo el resto en todo aquello que no esté afectado por el vicio que acarrea la nulidad”[7]

El criterio jurídico para determinar cuando estamos en la presencia de nulidad total o parcial es básicamente la extensión del vicio, no siendo relevante la causa sino más bien el efecto que tiene en el negocio jurídico.  Si este vicio alcanza a la totalidad del acto entonces es nulidad total, si solo abarca partes del mismo, es nulidad parcial y por la misma razón no debe considerarse la gravedad de la sanción, si no los efectos en el acto. En concordancia con ello, si la estipulación es esencial, es decir, la razón para la celebración del negocio claramente todo el acto será nulo y las cláusulas accesorias seguirán la misma suerte, son aquellas disposiciones que pueden producir efectos por si solas las que pueden producir nulidad parcial.

Ésta puede observarse con mayor facilidad en los actos y contratos que están constituidos por diversas cláusulas, relacionadas en cuanto al negocio pero independientes unas de otras y respecto de las cuales deben concurrir todos los requisitos esenciales para que tengan validez. Por ejemplo, en el testamento, si de alguna de las estipulaciones adoleciera de objeto ilícito, esa disposición es nula absolutamente pero puede que el resto del testamento sea plenamente válido y producir los efectos previstos.

2. Fundamento

La doctrina desde antiguo se ha cuestionado cual es el fundamento para que exista la nulidad parcial, es decir, qué justifica que aun existiendo un vicio de nulidad en el negocio jurídico éste pueda subsistir en aquella parte no afectada por el vicio, puesto que a primera vista el vicio debiera extenderse a la totalidad del acto. La respuesta se encuentra en el principio de conservación de los actos jurídicos, ya referido.[8]

Sin pretender agotar la idea esencial que está detrás de este principio, podríamos sostener que es aquel en cuya virtud, los actos y contratos, están destinados a generar los derechos y obligaciones queridos por las partes, aun cuando puedan adolecer o afectarles algún vicio o defecto que llegue a generar ineficacia en el mismo.

Su origen se encuentra en Roma y en la idea de utilidad que le da al Derecho romano una de sus principales características, al punto de poder afirmarse que en Roma derecho y utilidad son una misma cosa.

De esta manera, el principio general de conservación, reducido en la máxima utile per inutile non vitiatur era la regla general en Roma, que a veces opera como nulidad parcial y otras sólo restando validez a lo pactado en exceso. De la misma forma, la nulidad total era entonces la excepción. Para la aplicación del principio era básico distinguir si un acto o negocio jurídico permitía o no su división en una o más partes, y pudiendo hacerse la división, en caso de presentarse inconvenientes con el acto, sólo perdía eficacia aquella parte inútil.

De Roma el principio fue recogido  por los glosadores y comentaristas del derecho común hasta formar parte de los principios teóricos o dogmaticos del Derecho, ocupando un lugar junto a los demás principios generales del Derecho en el sistema de Derecho civil y canónico común europeo. [9]

Siguiendo con el análisis del principio, hay que recordar que el mismo fue fundado inicialmente en razones de utilidad, sin embargo, con el tiempo también se le justificó en razones de equidad y respeto a la autonomía de la voluntad. En esencia, el principio de conservación de los contratos resulta inaplicable cuando no sea posible separar o dividir las cláusulas de un negocio jurídico o cuando los contratantes lo han querido o la ley lo ha determinado.

Examinada doctrina y jurisprudencia sobre la materia, es posible sostener que el principio excede el ámbito del derecho privado o derecho civil. Por ejemplo, la sentencia de casación de la Corte Suprema de fecha 26 de marzo de 2013, Rol 5815-2011, señala en su considerando octavo lo siguiente: Que a su vez uno de los principios que informan la nulidad de derecho público es el de conservación, cuyo fundamento radica en que revistiendo la nulidad el carácter de remedio excepcional frente a la ilegalidad de un acto administrativo, ella sólo será  procedente si el vicio es grave y esencial. Subyacen a este principio de conservación otros principios generales del Derecho como la confianza legítima que el acto genera, así como la buena fe de los terceros, el respeto a los derechos adquiridos y la seguridad jurídica. Efectivamente, no cualquier irregularidad o defecto justifica la declaración de nulidad, sino cuando dicha anomalía conculque las garantías de los administrados. 

Siguiendo a la autora citada María Luisa Marín Padilla, el principio general de conservación de los contratos, para obtener su fin, se concretiza a través de cuatro técnicas jurídicas diferentes: la técnica de la nulidad parcial, invalidando la parte nula del acto y manteniendo la validez y eficacia del resto; la técnica de la reducción o ajuste al límite legal, que consiste en reducir hasta el tope legal aquellos actos sujetos a límites de cantidad, tiempo, grados y llamamientos; la técnica de sustitución de la parte ineficaz del acto por lo dispuesto en la ley; y la técnica de desconocimiento o de la no consideración de la parte inválida. [10]

En cuanto al derecho positivo, una de las normas en que está presente el principio en estudio es el artículo 1562 del Código Civil, que si bien está dada para la interpretación de contratos, resulta posible estimarla como de aplicación general. La disposición señala que el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.

Este principio también sirve para explicar otras instituciones en el derecho como la posibilidad de ratificar o convalidar actos que adolecen de nulidad relativa y para la conversión de los actos nulos. Los objetivos que las partes han tenido en consideración para celebrar el acto deben ser protegidos, de manera que si por un vicio no se pueden cumplir en su totalidad, si se puedan resguardar y conservar los beneficios logrados por no ser perjudicados por ningún vicio.

En definitiva, se pueden esbozar  dos líneas argumentativas para fundar la nulidad parcial, en primer lugar el principio de la autonomía de la voluntad, según el cual las partes pueden celebrar cualquier negocio jurídico sin limitación más que no atentar contra la ley, el orden público y las buenas costumbres, por lo que sí han celebrado un acto que solo en parte se ve afectado no debería sufrir la totalidad del mismo, teniendo en cuenta que la producción de los efectos jurídicos es lo que las partes desean.

En segundo lugar hay que considerar las reglas de hermenéutica contractual que imponen al juez la obligación de averiguar cuál es la verdadera voluntad de las partes, en este sentido el artículo 1562 del Código Civil. Por lo tanto, y tal como ya se ha mencionado, si un vicio que no afecta a la totalidad del negocio implicara de todas formas su nulidad sin distinción, se estaría postergando la voluntad de los contratantes.

3. Principios de la Nulidad Parcial.[11]

Una vez aceptada la procedencia de la nulidad parcial se deben establecer los requisitos, condiciones y principios que deben concurrir.

a) La cláusula viciada de nulidad debe ser separable del resto del negocio, quedando éste válido en todo lo no afectado por el vicio. 

Para que exista nulidad parcial debe haber independencia entre la parte válida del acto y el segmento que no lo es, de modo que la estipulación nula no contamine a las que no lo están. La nulidad parcial supone que el contenido del acto pueda separarse en al menos dos disposiciones diferentes, de manera que una se mantenga vigente aún tras la declaración de la nulidad de la otra. La separación intelectual de una o más estipulaciones del negocio jurídico no puede implicar la invalidez del resto de las cláusulas del acto.

Básicamente la operación mental que se realiza es separar la  y apartar del acto la o las cláusulas invalidadas, es decir, se reduce la disposición y queda vigente lo restante del negocio o contrato de que se trate. Ésta operación se conoce como “reducción interna de la cláusula”.[12]

b) La cláusula afectada de nulidad no puede ser esencial.

En concordancia con lo que ya se ha expresado, la disposición nula no puede ser la primordial dentro del acto. Si la cláusula viciada es precisamente aquella que constituye la razón para la celebración del acto es lógico que todo sea nulo. En esta misma línea de razonamiento el vicio que afecta sólo una parte del negocio jurídico puede dar lugar tanto a una nulidad parcial como a una nulidad total, por lo que es necesario analizar a profundidad la relación de la disposición con el resto del acto. El vicio parcial resulta en nulidad parcial cuando no es esencial, de lo contrario la ineficacia es total.

c) No hay nulidad parcial del acto jurídico accesorio.

Tratándose de los actos accesorios, es decir, aquel que garantiza a otro principal, no puede hablarse de nulidad parcial en caso de que esté viciado. Si se considerara de tal forma, sería un razonamiento aparente, ya que en realidad si bien es un acto accesorio es un acto completamente diferente. La nulidad parcial supone que se trate de disposiciones dentro de un mismo acto sin perjuicio que puedan existir en un mismo continente varios negocios jurídicos, como por ejemplo, la compraventa y la prenda que la garantiza, materialmente comprendidas en la misma escritura.

d) No hay nulidad parcial cuando el vicio del acto es la incapacidad del parte que lo otorga.

La incapacidad es un vicio es un vicio que se proyecta en todo el acto y por lo tanto afecta todas sus disposiciones. Por ejemplo el caso de un demente.

e) La Ley no debe impedir la nulidad parcial.

En este caso se trata de que la ley no ordene la nulidad del negocio completo, sin perjuicio de que materialmente se verifiquen los requisitos de la nulidad parcial. Por ejemplo el artículo 1003 del Código Civil o el artículo 1809 del mismo cuerpo legal, relativo a la compraventa.

f) La nulidad parcial no puede implicar un enriquecimiento sin causa.

En cuanto a su aplicación práctica la nulidad parcial no puede implicar un desequilibrio en las prestaciones de las partes, de manera que una de las partes resulte injustificadamente enriquecida a costa de la otra, por lo tanto, el negocio que resulte tras la nulidad parcial debe compatibilizar los intereses de las partes, y que fueron tomados en consideración para contratar, entendiendo que para la celebración del acto ambas partes acceden a obligarse en vista de una o más prestaciones que recibirán de la contraria.

Por tanto, el juez, antes de declarar la nulidad parcial debe examinar que ocurriría con el resto del acto en la práctica, y si haciendo éste análisis llega a la conclusión que una de las partes se ve claramente empobrecida o perjudicada en mayor medida, deberá declarar la nulidad total.

4. Regla General en Materia de Nulidad Parcial.

Determinar si la regla general en éstos casos es la nulidad total o parcial es de importancia práctica pues podría determinar quién tiene la carga de la prueba en cuanto a la intención de las partes respecto de los resultados del negocio jurídico. Si fuese la nulidad total, lo normal sería la nulidad completa del acto por lo que correspondería a la parte interesada su subsistencia, acreditando que a pesar de la nulidad parcial y de la falta de concurrencia de los requisitos respecto de esa disposición en específico o disposiciones, igualmente se hubiese contratado. Si el principio rector fuese la nulidad parcial la situación sería la inversa, puesto que la existencia de un vicio no implicaría inmediatamente la nulidad de todo el acto y tendría que probarse que no se habría otorgado el acto con dicha cláusula viciada.

No existe una  norma expresa que nos permita dirimir fácilmente esta interrogante, existiendo sólo disposiciones especiales para casos puntuales, lo que no quiere decir que sólo existan esos casos de nulidad parcial, sino que existe de manera general para los casos no previstos pero solo que como excepción. Además, lo normal es que el acto nulo lo sea en todas sus partes y no sólo en algunas cláusulas, por lo que pareciera que en nuestro ordenamiento jurídico la regla general es la nulidad total.

5. La Nulidad Parcial en el Estatuto General del Código Civil

Dentro de las clasificaciones que integran la teoría de las nulidades, encontramos aquella que la clasifica según la extensión de la sanción de invalidez, en nulidad total y en nulidad parcial. Entre nosotros, y al igual de lo que acontece en España, no existe una norma que haga procedente en términos generales la nulidad parcial de los actos jurídicos, sino que tan sólo existen disposiciones legales aisladas y particulares que la preceptúan para ciertos y determinados casos. En cambio en materia de legislación sectorial, como ocurre en materia de derecho del consumo hay regla expresa sobre la materia. Como no está admitida ni reglamentada en términos generales en el Código Civil, puede cuestionarse su procedencia o afirmarse su vigencia con base en los argumentos prácticos tradicionales de hermenéutica legal.

La doctrina sobre el particular admite la procedencia de la nulidad parcial, y no la restringe  a los casos en que la ley la permite expresamente, bajo el argumento de que si la ley la hace procedente en ciertos casos y bajo ciertos supuestos,  en todos los semejantes debe adoptarse la misma solución, pues donde existe la misma razón debe existir la misma disposición. En todo caso, también podría sostenerse una conclusión inversa, ya que si la ley la permitió para ciertos y determinados casos quiere decir que no es una sanción de orden general, pues si la ley ha dicho de lo uno se supone que ha negado de lo otro. Los principales casos de nulidad parcial en el Código Civil los encontramos en materia sucesoria, al consignarse que una determinada asignación o disposición testamentaria se tendrá por nula, inexistente o no escrita, sin afectar ello al resto de las disposiciones testamentarias, como ocurre en los casos contemplados en los artículos 966, 1061, 1058 del Código Civil.

Además puedo mencionar como hipótesis de nulidad parcial la ausencia de insinuación en la donación, según los términos del artículo 1401 del Código.

En cuanto a la jurisprudencia, también la ha admitido en términos generales, sin utilizar al respecto un criterio restrictivo, limitándola sólo a los casos en que la ley lo posibilita.

Al efecto cito el fallo siguiente “no existe inconveniente legal alguno para que, en petición de parte o de oficio, en los casos previstos por la ley, se declaren nulas algunas cláusulas contenida en un  determinado contrato y se estimen válidas las demás, cuando unas u otras puedan subsistir independientemente”. [13]

CAPÍTULO III: LA NULIDAD PARCIAL EN EL DERECHO COMPARADO

La Nulidad Parcial en el Derecho Comparado:Examinados los ordenamientos jurídicos que se indicarán, es posible agrupar la situación de la nulidad parcial en dos corrientes. En algunas legislaciones no hay una normativa general en el derecho común, pudiendo visualizarse más bien disposiciones que para casos concretos establecen que la nulidad de una cláusula no afecta la validez del resto del contrato. En cambio en otros ordenamientos jurídicos si hay un texto que de modo claro y preciso la contempla como sanción de ineficacia.

Por separado, analizaré la situación en cada una de estas vertientes:

Ausencia de Norma General

Dentro de este grupo, se encuentra el Código Civil Español en el cual no existe una norma genérica, sino que preceptos legales que regulan esta institución de modo específico. Así, examinando dicho cuerpo normativo se pueden encontrar los siguientes casos donde cabe la nulidad parcial:

1. El artículo 1155 del C.C. que establece que la nulidad de la cláusula penal no lleva consigo la de la obligación principal.

2. El artículo 1260 del C.C. en virtud del cual el juramento en los contratos se tendrá por no puesto.

3. El artículo 1476 del C.C. según el cual será nulo el pacto de exoneración de responsabilidad de evicción al vendedor de mala fe.

4. El artículo 1608 del C.C. que considera irrelevante el pacto que limite la posibilidad de redimir el censo.

5. El artículo 1691 del C.C. según el cual se tendrá por no puesto el pacto que excluya a un socio de las ganancias.

6. El artículo 1826 del C.C. que establece la reducción de la obligación del fiador a los límites de la obligación del deudor.

Al margen del Código Civil, alguna legislación especial española y también con caracteres de especificidad, reglamenta la nulidad parcial, como ocurre con la Ley 29/1994 sobre Arrendamientos Urbanos, la que en su artículo 6, declara que en el arrendamiento de vivienda serán nulas y se tendrán por no puestas las estipulaciones que modifiquen en perjuicio del arrendatario o subarrendatario las normas del Título II de la Ley, salvo que la propia norma lo autorice expresamente. En igual sentido, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su artículo 68.1 al tratar del contenido y régimen del derecho de desistimiento en los contratos con consumidores y usuarios en el segundo párrafo señala que “serán nulas de pleno derecho las cláusulas que impongan al consumidor y usuario una penalización por el ejercicio de su derecho de desistimiento”.

Además también merecen ser destacadas las llamadas “normas de protección” que permiten la nulidad parcial, y que están inmersas en el orden jurídico español.

1. El artículo 9 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley del Estatuto de los Trabajadores establece que “si resultase nula sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el número 1 del  artículo 3”, artículo este último que establece las fuentes de la relación laboral: disposiciones legales y reglamentarias, convenios colectivos disposiciones de las partes y usos y costumbres.

2. En materia de condiciones generales y de cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, el legislador optó por la nulidad parcial, a menos que el contrato no pueda “subsistir sin tales cláusulas” (artículo 10.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación). En estos casos, la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1258 del C.C.

Finalmente y en materia de jurisprudencia española, el Tribunal Supremo ha admitido la posibilidad de ineficacia parcial como ocurre por ejemplo con los fallos siguientes:

a) 24 de noviembre de 1983, la cual señala que “hoy está admitido, doctrinal y jurisprudencialmente, la posibilidad y compatibilidad de la concurrencia en un mismo acto o negocio jurídico de pactos válidos y de pactos nulos, sin que la nulidad trascienda a la totalidad del negocio”.

b) 21 de febrero de 1984, la cual señala que la nulidad parcial no tiene porqué trascender “por fuerza a la totalidad del negocio según la naturaleza del negocio y la buena fe”.

Existencia de Norma Expresa y General sobre Nulidad Parcial

I. En primer lugar puedo mencionar lo estatuido en el Código Civil Argentino, tanto en su normativa anterior como en la vigente a partir de la Ley 26.994, que se encuentra en vigor a contar del año 2015.

El artículo 1039, del Código Civil Argentino hoy derogado, estatuía que “la nulidad parcial de una disposición en el acto, no perjudica a las otras disposiciones válidas, siempre que sean separables”. Se indicaba que para que pudiera funcionar la nulidad parcial, se requería que el contenido del acto fuera susceptible de división, sin que se destruya la esencia del conjunto.

A este respecto, la doctrina trasandina exponía: La aplicabilidad del precepto supone la existencia de “actos jurídicos complejos, en cuyo conjunto pueden distinguirse diversos actos jurídicos, cada uno de los cuales tiene por objeto o agentes propios. En tal caso se presenta el problema de establecer en qué grado la nulidad de uno de los factores puede comportar la nulidad del conjunto”. Esta clasificación ofrece interés en materia testamentaria, en la cual la nulidad de un legado, o de la institución de herederos, u otra cláusula, deja en principio subsistente las disposiciones exentas de vicios. Pero otra cosa ocurre con los contratos. “Sus cláusulas constituyen un conjunto. Lo que se ha querido no es tal parte aislada, y tal otra también aislada. Se ha querido el todo, tal como fue ajustado. Las cláusulas son los elementos, la condición de la acto”. [14]

En el actual Código Civil y Comercial, en su Libro I, Título IV, sobre Hechos y Actos Jurídicos, se destina el Capítulo IX a la Ineficacia de los Actos Jurídicos, refiriéndose en la sección 3° lo relativo al tratamiento de la Nulidad Total y Parcial. El artículo 389, cuyo título es Principio de Integración dispone “Nulidad total es la que se extiende a todo el acto. Nulidad parcial es la que afecta a una o varias de sus disposiciones. La nulidad de una disposición no afecta a las otras disposiciones válidas, si son separables. Si no son separables porque el acto no puede subsistir sin cumplir su finalidad, se declara la nulidad total. En la nulidad parcial, en caso de ser necesario, es juez debe integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y los intereses que razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes”

En definitiva, para el derecho argentino, resulta plenamente procedente la nulidad parcial cuando afecta a parte del acto, es requisito indispensable que el negocio sea divisible, que separadas las cláusulas nulas el negocio no pierda su esencia, que conserve su naturaleza y economía. Además la norma se hace cargo de un tema fundamental cual es la integración contractual.

II. También forman parte de las legislaciones que tienen incorporadas una norma expresa sobre la materia que se viene comentando, el Código Civil del Perú, el que en su artículo 224, integrante del Título IX sobre Nulidad del Acto Jurídico, dispone: “Nulidad parcial. La nulidad de una o más de las disposiciones de un acto jurídico no perjudica a las otras, siempre que sean separables. La nulidad de disposiciones singulares no importa la nulidad del acto cuando éstas sean sustituidas por normas imperativas. La nulidad de la obligación principal conlleva la de las obligaciones accesorias, pero la nulidad de éstas no origina la de la obligación principal”.

El texto consultado incorpora jurisprudencia, resultando útil y necesario para los fines de este trabajo, adicionar el fallo que al efecto se incorpora, cuyo tenor es el siguiente: “En el caso, se solicita la nulidad parcial del convenio que efectuó el Ministerio de Agricultura con un organismo internacional, respecto de una cláusula que prevé; serán por cuenta del Ministerio todos aquellos impuestos, tasas, contribuciones y tributos en general que directa o indirectamente se originen en el territorio del Perú y que sean el resultado de la ejecución de este Contrato. El Colegiado, sustenta que este acuerdo no contraviene la prohibición legal de la transmisibilidad de la obligación tributaria al acreedor tributario a través de actos o convenios, pues no se está exonerando a la empresa demandada del pago de tributos sino que se establece que los que corresponda pagar a ésta serán asumidos por el Ministerio de Agricultura, lo que significa que el tributo es exigible, pero su pago a cargo del referido Ministerio. CAS. N° 3660-2002 Lima, publicada el 01-12-2003, Revista Peruana de Jurisprudencia, Año 6, N° 35, Normas Legales S.A.C., p. 219”.

III. El Código Civil del Brasil contenido en Ley 10.406, de 190 de enero de 2002, trata en el Libro III, Dos Los Actos Jurídicos y en su Título V de la Invalidación del Negocio Jurídico. El artículo 184, recoge la nulidad parcial al prescribir lo siguiente “Art. 184. Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável; a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal”. Esta norma es muy similar a la que se encuentra en el Derecho Peruano, pues recoge el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal y no  a la inversa, así como el principio de la autonomía de la voluntad al referir que respetando la intención de las partes la invalidación parcial de un negocio jurídico no perjudicara a la parte valida.

IV. En el derecho colombiano, se infiere que en el terreno de la conservación de los actos jurídicos, fundada en el respeto a la autonomía de la voluntad privada, en cuanto ésta no contravenga el orden público, el Código de Comercio, inspirado en su modelo italiano, consagra dos reglas interesantes, a saber: a) La nulidad parcial en cuanto al contenido del acto; b) La nulidad parcial en cuanto a los agentes.

En cuanto a lo primero, el artículo 902 “NULIDAD PARCIAL. La nulidad parcial de un negocio jurídico, o la nulidad de alguna de sus cláusulas, solo acarreará la nulidad de todo el negocio cuando aparezca que las partes no lo habrían celebrado sin la estipulación o parte viciada de nulidad”. Esta norma, se acomoda al criterio clásico de interpretación de los actos jurídicos, en cuanto impone al intérprete la obligación de averiguar la real voluntad de las partes para hacerla prevalecer sobre su declaración material. De ahí que, con miras al acatamiento de dicha voluntad real, el artículo 1620 del Código Civil disponga: “El sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.

En cuanto a lo segundo, e inspirado en el principio de la conservación de  los actos y contratos, el artículo 903 señala: “NULIDAD EN NEGOCIOS JURÍDICOS PLURILATERALES. En los negocios jurídicos plurilaterales, cuando las prestaciones de cada uno de los contratantes se encaminen a la obtención de un fin común, la nulidad que afecte el vínculo respecto de uno solo de ellos no acarreará la nulidad de todo el negocio, a menos que su participación, según las circunstancias, sea esencial para la consecución del fin previsto”.

V. Examinando el Código Civil para el Distrito Federal de México, encontramos el artículo 2238 que regula la sanción de la nulidad parcial, y en la cual subyacen claramente los principios de conservación de los contratos y autonomía de la voluntad.  “El acto jurídico viciado de nulidad en parte, no es totalmente nulo, si las partes que lo forman pueden legalmente subsistir separadas, a menos que se demuestre que al celebrarse el acto se quiso que solo íntegramente subsistiera”.

VI. Finalmente, y trasladándonos al Derecho Europeo consultamos al Código Civil Alemán, el cual contiene un precepto que acoge bajo norma general la nulidad parcial. El parágrafo 139, estatuye “Si una parte del negocio jurídico es nula, lo es también la totalidad sino puede suponerse que el mismo se habría celebrado igualmente sin la parte declarada nula”.

Para concluir este capítulo, formularé algunos alcances sobre el principio de conservación de los contratos en el ámbito de la legislación comparada, como sustento para la aceptación de la nulidad parcial.  Tal principio encuentra manifestaciones en toda Europa e igualmente  en los países anglosajones. Así todos los sistemas jurídicos occidentales modernos, esto es, tanto el civil law como el common law, aplican dicho principio, deviniendo por tanto un principio jurídico universal y esencial.

El profesor Español Antonio Serrano Acitores, señala que el Principio de Conservación de los contratos o favor contractus, es un canon hermenéutico que, enunciados legislativamente para la materia contractual, inspira todo el ordenamiento jurídico.

De acuerdo al principio de conservación del contrato,  el contrato es un instrumento de intercambio de bienes y servicio, de presencia fundamental en la actividad económica, y entonces hay un interés social, publico, en que los contratos se cumplan como fueron programados.^[15]

Por un lado se habla de un principio de conservación del contrato( favor contractus), o del negocio jurídico (favor negotii), o más ampliamente del acto jurídico (favor acti), mas por otra parte, de un principio de conservación de la sentencia (favor sententiae) y de otros actos procesales y ,en fin, de un principio de conservación de la norma jurídica; en otras palabras, se trata de aspectos particulares del más amplio principio de conservación del acto jurídico, que en una formulación concisa podría enunciarse como “ todo acto jurídico de significado ambiguo debe, en la duda, entenderse en su máximo significado útil”.

Aplicado al contrato se enuncia así: cuando exista duda si el contrato en su conjunto( o también algunas de sus cláusulas individuales) deba surtir algún efecto o no producir ninguno, deberá entendérselo en el sentido en que pueda producir algún efecto (y no en sentido distinto, en que no podrá causa efecto alguno).

El fundamento racional del principio de conservación de los contratos responde a la consideración que el empleo del instrumento practico “contrato” por los particulares tiende siempre a algún resultado útil, que debe ser garantizado siempre que fuere posible, aunque por cualquier razón de índole técnico-jurídica no pudiera, en rigor, lograrse el resultado. Está orientado a cautelar la función social que el contrato cumple, utilidad que lleva a que el ordenamiento jurídico tienda a protegerlo.

Estrictamente es un principio esencialmente interpretativo, si bien es dable reconocer que la doctrina mayoritaria, a partir de la ratio de la norma, amplía su alcance a otra serie de supuestos en los cuales se habría inspirado el legislador, como sucede con la confirmación, la nulidad parcial, la conversión del negocio jurídico nulo, la resolución por excesiva onerosidad.

Concebido como canon hermenéutico, el principio de conservación informa efectivamente todo el ordenamiento jurídico, siendo aplicable a toda declaración, privada o pública, negocial o no, cuya ratio se encuentra en la exigencia de presumir la seriedad del intento de quien emite una declaración de voluntad, mostrando así su carácter de universalidad desde que la necesidad de mantenimiento de los valores jurídicos es una exigencia de todos los tiempos y de todos los lugares.^[16]

Manifestaciones del principio de conservación de los contratos en el campo internacional^[17]

Complementando lo ya señalado, el principio de conservación de los contratos presenta entre otras manifestaciones a nivel internacional, las siguientes:

1. Convención de Viena de 1980: La compraventa internacional, es el contrato comercial por excelencia contenido en esta convención, siendo la operación comercial más frecuente, y por cierto no exenta de disparidades entre legislaciones, es por ello que los organismos internacionales han tratado de obtener, un régimen jurídico uniforme.

La Convención de las Naciones Unidas sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías, elaborada por Uncitral y adoptada en una conferencia diplomática el 11 de abril de 1980, al igual que otros organismos internacionales busca la uniformidad en ciertos elementos de la contratación, dentro de ellos se encuentra el Principio de conservación del contrato, el que se manifiesta en el ensanchamiento de los supuestos de validez del contrato y la reciproca limitación de las posibilidades de invalidez.

Ejemplo de lo anterior se encuentra en el artículo 10 y 55 de la convención, el principio de conservación de los contratos se halla ampliamente reconocido en las condiciones restrictivas en que se puede dar la resolución del contrato, si la gravedad del incumplimiento es inaceptable, se permite su resolución por la parte agraviada. La justificación de este principio reside en que no obstante la imperfección del proceso de formación o ejecución del contrato, las partes suelen estar interesadas en mantener este vigente, lo que confirma la evidente intención de favorecer la estabilidad de la relación contractual.

2. Principios de Unidroit (International institute for the unification of private law): Este corresponde a uno de los más importantes entes internacionales que se ha propuesto promover el comercio internacional a través de la uniformacion del derecho, los principios UNIDROIT, fueron publicados en junio de 1994.

Dentro de los principios UNIDROIT más destacables y que constituye un pilar, se encuentra el principio de conservación de los contratos, según el cual , el propósito de mantener vida, en cuanto sea posible, el contrato, limitado rigurosamente los casos en los que es posible poner en discusión su validez o poner fin a su existencia antes de su finalización.

La razón de lo anterior, radica en que no obstante las imperfecciones que se pueden observar en el curso de la formación o de la ejecución del contrato, está normalmente en el interés de las partes hacer todo lo posible por mantener vigente el negocio originario, antes de renunciar y ser obligado a comenzar todo de nuevo.

3. Los Principios del Derecho Europeo de los Contratos.

Estos principios (en adelante, «PECL«), elaborados por la Unión Europea e inspirados en el principio de conservación de los contratos  se caracterizan por las siguientes notas:

1. Son fruto de la Comisión de Derecho europeo de los contratos, entidad constituida entre 1980 y 1982, por iniciativa del profesor OLE LANDO de la Escuela de Negocios de Copenhague, con la colaboración de WINFRIED HAUSCHILD, jefe de la división en la Dirección General para el Mercado interno de la Comisión de la ahora Unión Europea y conformada por juristas provenientes de los distintos países pertenecientes a dicha organización.
2. Dichos principios tienen por objeto principal servir de base para la redacción de un Código Civil europeo.
3. Los PECL no tienen la eficacia vinculante de las normas contenidas en las disposiciones emanadas de los órganos comunitarios.
4. Los PECL al igual que los Restatements estadounidenses no están propuestos para convertirse en Derecho vigente inmediatamente, sino que más bien, de acuerdo al parecer de sus progenitores, han de servir de base a una futura codificación.

SEGUNDA PARTE: CONTRATO POR ADHESIÓN

CAPÍTULO I: CONTRATO LIBREMENTE DISCUTIDO

1. Concepto y naturaleza

Durante los siglos XVI A XIX, el contrato pasó a ser el centro de toda la actividad económica, siendo la libertad contractual la pieza fundamental de las relaciones jurídicas privadas.

El contrato de libre discusión se define como “Aquél en que las partes han deliberado en cuanto a su contenido, examinando y ventilando atentamente las cláusulas del contrato”[18]  definición, que tiene su pilar fundamental en libre voluntad de los contratantes quienes crean obligaciones según sus intereses, los cuales se ajustan a través de intercambios previos que se verifican en la etapa denominada precontractual y que da como resultado el contrato final. Las partes discuten los términos en un plano de igualdad y libertad, encontrándose su autonomía restringida por el respeto al orden público y a las buenas costumbres.

De forma consistente, en el derecho moderno la determinación del contenido del contrato se entrega a la voluntad de las partes, presumiendo que el acuerdo libre es la mejor cautela de la justicia del intercambio en bienes y servicios. Como señalaba Fouileé discípulo de Kant, “quien dice contractual dice justo”.[19] En consecuencia, el alcance de las obligaciones debe resultar únicamente de la negociación que efectúan las partes libremente y en un plano de igualdad.

La expresión de este modelo de contratación se fundamenta en el principio de igualdad de las partes contratantes, las cuales son las mejores garantes de sus propios intereses, teniendo por ello la posibilidad de rechazar los contratos que le sean perjudiciales. Mediante la libertad contractual los privados crean derechos y obligaciones y se transforman en verdaderos legisladores de sus relaciones.

Sin embargo, a finales del siglo XIX surge una visión crítica del equilibrio contractual, al constatarse un cambio sustantivo en las condiciones de la contratación, por el surgimiento del contrato por adhesión. Así entonces comienza un fuerte cuestionamiento a la visión liberal del contrato, que se basa en una hipotética y teórica igualdad entre los contratantes. Se verifica que las partes de un negocio jurídico pasan a encontrase en un estado de desequilibrio, que obliga a una de ellas a aceptar lo predispuesto de manera unilateral por la otra. 

2. Interpretación

El contrato libremente discutido al ser la expresión de la voluntad común de las partes, para efectos de desentrañar el sentido y alcance de sus cláusulas, obliga al intérprete a indagar la intención de las partes. Si nos centramos en las reglas que nuestro Código Civil proporciona para la interpretación contractual, podemos constatar que el artículo 1560 recoge la regla en cuanto a que el sentido y alcance de lo acordado a de encontrarse en la búsqueda de la voluntad de los participes.

3. Nulidad

La nulidad del contrato libremente discutido es la consecuencia jurídica de su celebración viciada. La conceptualización del contrato como acuerdo de voluntades ha determinado sustancialmente el alcance de esta sanción, siendo regla general que afecte a todas sus disposiciones. Así como la interpretación indaga la intención común, al momento de evaluar su validez se considera que cada vicio conduce a la anulación de todo el contrato. Entonces, el régimen de nulidad en esta clase de contratos es la total, ya definida precedentemente. El Tribunal llamado a conocer del litigio, determina en su fallo la existencia o no del vicio invocado, sea causal de nulidad absoluta, sea causal de nulidad relativa y de estimarlo concurrente y probado, la sanción es la ineficacia completa y total del negocio jurídico.

La nulidad parcial del contrato asume, por tanto, un carácter excepcional y, en aquellos casos en que es aceptada, se la justifica igualmente con la intención común, pues sólo procede cuando las cláusulas nulas no fuesen aquellas sin las cuales las partes no habrían celebrado el contrato.

CAPÍTULO II: CONTRATO POR ADHESIÓN

1. Concepto, requisitos y naturaleza

Como es sabido, en el ámbito del consumo abunda la contratación por adhesión. Prácticamente todos los contratos que celebramos hoy en día como consumidores suponen la adhesión a los términos contractuales propuestos por el proveedor. Esto en sí mismo no genera ningún inconveniente, más bien facilita el intercambio económico. Sin embargo, a través de ellas podrían existir las llamadas “cláusulas abusivas”, que suponen un desequilibrio o desproporción en la distribución de los derechos, obligaciones, responsabilidades y riesgos para el consumidor.[20]

No resulta sencillo definir el contrato por adhesión. La dificultad estriba en la existencia de una pluralidad de definiciones, que difieren con mayor o menor intensidad entre ellas. Una forma de conjurar esta dificultad es optando explícitamente por una de ellas. En este caso paso a optar por la siguiente: es aquel cuyas cláusulas son dictadas o redactadas por una sola de las partes  y la otra se limita a aceptarlas en bloque, adhiriendo a ellas”.[21] El jurista Raymond Saleilles, al referirse a este tipo de contrato expresa “Hay unos pretendidos contratos que no tienen de contratos más que el nombre… a falta de una mejor definición, podrían llamarse contratos de adhesión, en los cuales existe la predominancia exclusiva de una sola voluntad”.[22] Este concepto fue precisado por la doctrina con posterioridad indicando que con dicho concepto “Se quiere designar una convención realizada  por la simple adhesión de una persona a una oferta cuyos términos no ha podido discutir.”[23]

En este sentido la doctrina ha identificado ciertas características comunes a este tipo de contratos: 1) Generalidad: la oferta está destinada a toda una colectividad de contratantes eventuales. 2) Permanencia: la oferta permanece en vigor mientras no es modificada por su autor. 3) Minuciosidad: la oferta es detallada, todos los aspectos de la convención, aun los más hipotéticos son reglamentados por ella. [24] Si bien es usual que dichas características se presenten en un contrato de adhesión (Por ejemplo: trasporte, seguro, Isapre, servicios básicos, etc.) podría darse también con ocasión de una convención única entre partes, por lo que la característica esencial que debemos agregar es la unilateralidad del contenido del contrato, es decir, el desequilibrio del poder negociador de los contratantes, puesto que uno de ellos impone el contenido del contrato al otro, específicamente el oferente, sin posibilidad de discusión o modificación.  En conclusión, la adhesión es independiente del concepto contratación masiva lo que no obsta a que en ocasiones vayan juntas, como en el caso de los contratos que mencionamos con anterioridad.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la adhesión existen dos tesis predominantes, la tesis anticontractual y la tesis contractual.

La tesis anticontractual expresa que los contratos de adhesión no serían realmente contratos más que de nombre. Se analiza el consentimiento de las partes en profundidad, concluyendo que en los contratos de adhesión se encuentra claramente limitado puesto que no puede existir real voluntad de los contratantes sin intercambio previo de opiniones. Los que apoyan esta teoría indican que en estos casos en realidad hay una declaración unilateral de voluntad que produce efectos en favor o en detrimento de aquellos que se adhieran a él. El acto de adherirse al contrato también sería una declaración unilateral de voluntad, por lo que ambos conservarían independencia. Entonces bajo esta perspectiva, los contratos de adhesión son actos jurídicos unilaterales de naturaleza reglamentaria. En definitiva se sostiene que no serían en estricto rigor contratos por faltar la voluntad libre y espontánea del aceptante.

La consecuencia práctica de considerarlo como un acto jurídico unilateral es la libertad de apreciación que se le otorgaría al juez para interpretarlos, puesto que no estaría limitado por el artículo 1545 del Código Civil, lo que en definitiva lo facultaría para no respetarlos en su totalidad en caso de existencia de cláusulas abusivas, puesto que no le sería estrictamente obligatorio.

Por otra parte la tesis contractual, seguida por la mayoría de la doctrina, es de la opinión que al ser indispensable la voluntad del aceptante, los efectos del contrato no serían determinados solamente por el oferente. Si bien la adhesión es un modo especial de aceptación descansa en el mismo principio de todos los demás contratos, el acuerdo de voluntades, por lo que no podría tratarse de declaraciones unilaterales de voluntad.

Bajo esta perspectiva, la adhesión no sería diferente al consentimiento prestado en otros contratos, reconociendo al mismo tiempo que la voluntad del adherente se limita a acceder a los términos impuestos, sin embargo solo una vez prestada la aceptación se producen los efectos jurídicos. Es evidente que las voluntades de las partes no participan en las mismas condiciones al concluir el contrato de adhesión, por lo que se justifica un tratamiento particular respecto de los requisitos de publicidad de las cláusulas, el control de su contenido, la interpretación de la voluntad de las partes y el alcance de la nulidad, que no desnaturaliza sino confirma su carácter eminentemente contractual.[25] La ley no ha exigido, para la eficacia de un contrato, que éste sea el resultado de la libre discusión de los interesados, ni que ambas partes tengan igual intervención en su génesis, sólo exige que ambas consientan. Quien adhiere a las condiciones que otro le propone, presta su consentimiento, puesto que es libre de aceptarlas o rechazarlas. La norma no exige tampoco que las partes se hallen en el mismo pie de igualdad económica; se contenta con  la igualdad jurídica. [26]

Sin perjuicio de la definición anteriormente expuesta, siguiendo al Profesor Iñigo De La Maza Gazmuri, el cual recoge el parecer de Todd Rackoff, nos encontramos frente a un contrato por adhesión cuando se satisfacen las siguientes condiciones: (1) el documento cuya validez legal está en entredicho es una forma impresa que contiene una pluralidad de términos y aspira a ser un contrato; (2) dicha forma ha sido redactada por, o a nombre de, una de las partes de la transacción; (3) aquella parte que ha redactado los términos participa en numerosas transacciones de aquellas representadas por la forma y realiza rutinariamente este tipo de transacciones; (4) la forma impresa es presentada al adherente con la prevención que, salvo algunos pocos términos –y las más de las veces ni siquiera esto- podrán ser modificados, manteniéndose el grueso de la estructura del contrato como la diseñó la parte redactora; (5) después de que las partes –en caso que los hayan- lleguen a un acuerdo sobre aquellos términos abiertos a la negociación, la parte adherente, debe firmar la forma; (6) comparada con la parte adherente, la parte redactora lleva a cabo un número reducido de estas transacciones y; (7) la principal obligación de la parte adherente en la transacción considerada como un todo es el pago de una suma de dinero.[27]

Una breve mirada al Derecho Comparado

En el derecho estadounidense, existe una sigla para designar lo que el derecho continental señala como contrato por adhesión y que es SFC, es decir,  contratos ofrecidos a través de formatos impresos. Tal expresión puede ser utilizada para referirse a contratos que se ofrecen como un tómelo o déjelo –Take it or leave it basis- y respecto de los cuales el adherente no tiene otra alternativa razonable que no se aceptar. Por último, se ha empleado la expresión para designar una especie de SFC que reúne las siguientes características: Son presentados al público en formatos impresos estandarizados –standard printed forms- ; 2. Se ofrecen como un “tómelo o déjelo” y 3. Los adherentes carecen de la oportunidad de negociar los términos debido a las diferencias entre el poder negocial –bargaining power- entre éstos y quienes  ofrecen el contrato.

2. Interpretación

Algo se ha enunciado ya sobre la interpretación del contrato de adhesión. El hecho de seguir la teoría anticontractual tenía como propósito análogo eludir la sujeción a la voluntad del redactor quedando subordinada exclusivamente  la ley, lo que como ya se ha expresado es criticado pues desde el derecho clásico se ha negado a la jurisprudencia suplir la voluntad de las partes, además se podría eludir la revisión de las decisiones judiciales al usar la interpretación para intervenir el contenido del contrato y también produce incertidumbre en cuanto a los costos que puedan provocar el contrato si por la interpretación se vieran modificados. Es por ello que la interpretación del contrato por adhesión debe limitarse a la determinación del alcance de las obligaciones de las partes.

Precisado lo anterior, existen reglas de interpretación contractual que son propias de los contratos de adhesión conocidas como las reglas de la interpretación contra el redactor y de la preferencia de la cláusula manuscrita sobre la cláusula impuesta.

La facultad de redactar un contrato e imponer su contenido representa una clara ventaja para el oferente, eligiendo las cláusulas de la convención a su voluntad. Si bien en la interpretación del contrato no debe tenerse en cuenta, directamente, el mayor poder del oferente, su participación preponderante en el establecimiento del texto contractual debe ser compensada por lo que se llama el riesgo de la redacción.[28] Lo anterior es más significativo aun cuando el oferente dispone de un personal calificado a su servicio que debería evitar la ambigüedad de las cláusulas y se toma en consideración el principio de la autorresponsabilidad que obliga al redactor a ser claro en las estipulaciones que establece. Ésta regla está recogida en el artículo 1566 inciso segundo del Código Civil, y que entrega a los sentenciadores una herramienta eficaz para atenuar los abusos de la adhesión contractual.

Respecto de la regla de la preferencia de la cláusula manuscrita sobre la cláusula pre redactada (condición particular por sobre la general), si bien no se encuentra consagrada directamente en el Código Civil, ella se resulta o se deriva del artículo 1560. Generalmente el contrato de adhesión se perfecciona por la aceptación de fórmulas tipo previamente redactadas, sin embargo, podría ocurrir que al momento de la conclusión del contrato se introduzca una nueva cláusula que cambie o elimine alguna disposición pre establecida. Si no se tiene el cuidado de suprimir dicha cláusula que es ahora contradicha por la nueva estipulación, existirá una contradicción. Si es un contrato de libre discusión el sentenciador debe procurar conciliar las disposiciones contradictorias. Tratándose de los contratos de adhesión, se debe dar preferencia a la cláusula particular por sobre las generales pre redactadas, considerándose como la verdadera voluntad común ya que por algún motivo fue lo suficientemente relevante como para ser incluida al contrato previamente redactado en forma genérica. Además, si no existiera dicha regla obligaría al oferente a revisar constantemente con cada uno de los aceptantes las condiciones generales del contrato para asegurarse que no hay contradicción.

En definitiva, son las reglas de la interpretación contra el redactor, y de la preferencia de la cláusula manuscrita sobre la cláusula impresa, las guías básicas y esenciales con relación a la materia en comento.

3. Nulidad

Por otra parte tratándose de la nulidad del contrato de adhesión, las reglas formales y de control de contenido aplicables a los contratos de adhesión son requisitos de validez y por ello su trasgresión está sancionada con nulidad conforme a las reglas del derecho civil. Esto se entiende por el hecho de que limitan la libertad de configurar la forma y contenido del contrato fundado en el respeto de intereses que el legislador ha considerado dignos de protección, responden a la misma naturaleza y finalidad que la doctrina ha atribuido a las normas de orden público[29], normas establecidas en razón de la naturaleza del contrato por adhesión, aplicando plenamente el estatuto jurídico contemplado en el artículo 1681 y siguientes, por lo que la sanción sería la nulidad absoluta constituyendo casos típicos de objeto ilícito, pero no causa ilícita, puesto que para que se configurara nulidad por esta vía los motivos para contratar serían ilícitos. Cabe agregar que la regla establecida en el artículo 1468 del Código Civil, que indica que no puede repetirse lo dado o pagado por un objeto o causa ilícita no puede aplicarse al adherente.

Por tratarse de nulidad absoluta que afectaría a la o las cláusulas, el juez de oficio o el ministerio público podrían solicitar su declaración. Técnicamente, el oferente eventualmente podría tener interés en la declaración de nulidad, sin embargo, la regla establecida en el artículo 1683 del Código Civil le niega legitimidad activa a quien sabía o debía saber de vicio que la invalidaba, y considerando que por lo general el oferente en los contratos de adhesión es un experto en la materia será sumamente difícil probar que no sabía ni debió conocer dicho vicio. Esta regla se basa en la buena fe e impide sacar ventaja de actos propios siendo coherente con los contratos de adhesión.

Así mismo, no se puede convalidad un contrato por adhesión absolutamente nulo y la prescripción de dicha nulidad requiere de un plazo de 10 años lo que favorece al adherente, aunque implica una mayor inseguridad jurídica del oferente que tiene un periodo de incertidumbre mayor.

Tratándose específicamente de la nulidad parcial en los contratos de adhesión, si el vicio solo afecta a una cláusula no obstaría a que en la parte no afectada el contrato permanezca eficaz. Como ya se ha expresado, la nulidad parcial es una expresión del principio de conservación de los actos jurídicos cuyo fundamento se encuentra en el respeto a la voluntad común de los contratantes.[30] La nulidad parcial es coherente con los contratos de adhesión pues a través de ella solo se le resta eficacia a las disposición que vulnere el orden público, protegiendo los derechos del adherente pues en caso de declararse la nulidad total perdería el servicio o bien adquirido.  Además la doctrina se inclina por un criterio material para interpretar los conceptos de “cláusulas” y “estipulaciones” evitando así que el oferente  influya en la extensión de la nulidad redactando las cláusulas de forma conveniente a sus intereses.

En el caso de la nulidad total, es discutible su procedencia en los contratos de adhesión tomando en consideración lo ya indicado respecto al principio de conservación de los contratos y respeto a la voluntad de los contratantes, no obstante, una formulación incorrecta de alguna cláusula podría derivar en su nulidad total. Por ejemplo, si anuladas ciertas condiciones generales del contrato no se pueden mantener de forma razonable los intereses de las partes, es conveniente invalidarlo por completo.

4. Posibles soluciones a los inconvenientes de la adhesión 

Los contratos por adhesión, presentan el inconveniente en cuanto a que es posible que el contratante más fuerte imponga la más débil cláusulas abusivas, lo que ha llevado al ordenamiento jurídico a buscar mecanismos, soluciones o remedios a la situación antes descrita, dentro de los cuales podemos señalar los siguientes, siguiendo al Profesor López Santa María.[31]

a) Intervención estatal por vía legislativa, por medio del llamado contrato dirigido. Al efecto, en materias de orden laboral por ejemplo, la legislación interviene reglamentando imperativamente las cláusulas más relevantes de estos contratos, cautelando así los intereses de la parte más débil.

b) Homologación por el poder público de los modelos de contratos estandarizados que se van a ofrecer después a los consumidores. Todo contrato redactado e impreso de antemano, para ser propuesto a los adherentes, previamente debería someterse al control y a la autorización de una determinada entidad, la que se preocuparía, justamente, de tutelar los intereses de los futiros aceptantes. Lo anterior ocurre por ejemplo en materia de contrato de seguro. Cabe mencionar igualmente el artículo 55 A de la ley 19.496, que entrega al Servicio Nacional del Consumidor la prerrogativa para pronunciarse sobre una solicitud de otorgamiento de sello SERNAC, que en el fondo busca que los contratos de adhesión tengan una visación previa por parte del poder público.

c) Generalización de los contratos tipo bilaterales. Se trata de un conjunto de normas que servirán de base para futuros contratos. Se les denomina condiciones generales de contratación y a la cual nos referiremos en otro párrafo de este trabajo.

d) La inhibitoria, que constituye un instrumento que combina el control administrativo con el control judicial, y que puede desembocar en la prohibición de determinadas cláusulas de futuros contratos que llegar a ser celebrados masivamente.

e) Ineficacia de las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, por medio de las sanción de la nulidad y que será materia de la parte final de este artículo.

5. El contrato de adhesión en la Ley de Protección al Derecho del Consumidor

El artículo 1 N° 6  de la LPC define el contrato de adhesión en los siguientes términos: “aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido”.

A nivel doctrinario y frente a la contratación masiva, ha existido una cierta reticencia al uso de la expresión contrato de adhesión, pues se estima que no es comprensiva de todo el fenómeno contractual de masas.  Se dice que este tipo de contrato alude a una forma especial y característica de contratar en que las partes carecen de la posibilidad de discutir la denominada configuración interna del contrato, pudiendo tratarse de un negocio especifico y no estar destinado a una pluralidad de actos jurídicos. Es así como se propone que lo pertinente sería abordar el punto en referencia por medio de la utilización de condiciones generales de contratación, que permiten de mejor forma entender desde un punto de vista sustancial el estado de desequilibrio de los contratantes.

Siguiendo la definición legal, constituye elemento preponderante de esta clase de contratos, la imposición de un clausulado al otro contratante, que puede ser total o parcial. Lo esencial para estar frente a un contrato de adhesión, es le marcado carácter que se traduce en la imposibilidad del adherente de modificar el contenido que le ofrece el proveedor.

El carácter impositivo del contrato por adhesión está presente en numerosas sentencias. Se ha entendido que “indudablemente en la especie nos encontramos frente a un contrato de adhesión en el cual no se discuten las cláusulas por las partes contratantes,  y que sólo puede ser aceptado o rechazado en bloque”. [32]

En el mismo sentido se ha fallado “Que, la misma ley define el contrato de adhesión  como aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor  sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido (artículo 1° N°6). Lo característico de este contrato es que su contenido está formado por condiciones generales que previamente han sido redactadas y escrituradas por el predisponente, proponente o estipulante, y a las cuales simplemente adhiere la otra parte, sin que tenga derecho a elaborarlas, negociarlas, estipularlas, ni alterarlas, razón por la cual esta última parte se denomina adherente”.[33] Y todavía, “que las condiciones de lo contratado están especificadas en el contrato tipo de adhesión de 08 de agosto de 2005, al que no se le pueden hacer modificaciones ni enmendaduras”. [34] De igual modo es posible traer a colación las sentencias siguientes: La defensa del consumidor persigue como propósito la búsqueda de un marco de equilibrio en las relaciones de consumo entre empresarios y consumidores o usuarios. Justamente el Derecho Público interviene con ello en un área reservada tradicionalmente a la regulación del Derecho Privado, porque la libertad contractual y la autonomía de la voluntad, como principios de Derechos, deben conjugarse con otros principios como la buena fe, la igualdad ante la ley, y el equilibrio de las prestaciones, toda vez que, como es sabido en los contratos de adhesión, entre otros, en la práctica y en la realidad, uno de los contratantes, justamente el que no intervino en las formulas del pacto, ni en la redacción que se dio a las mismas, no está en situación de negociar punto por punto sus intereses. [35] Por otra parte otro fallo recoge la siguiente doctrina: Esta Corte se inclina por apreciar a ese contrato como un pacto dirigido a consumidores masivos que contiene proposiciones generales, las cuales deben ser aceptadas lisa y llanamente para dar nacimiento a la figura jurídica, lo que resulta apropiado para una actividad económica, como la del tiempo compartido, que constituye el giro del negocio, identificado por el volumen de las transacciones  y la velocidad de circulación de los bienes y servicios. Es indesmentible que el sistema del tiempo compartido está dirigido a numerosas personas, que ocupan sus departamentos por diversas parcialidades en un período anual y, por ende, el número de ofertados puede ser mayúsculo, sin que en el expediente se encuentre prueba alguna que contradiga los elementos esenciales del contrato de adhesión, o sea, la proposición de las cláusulas por el proveedor sin que el consumidor pueda varias su contenido. Por ello, es el sentir de esta corte que el contrato de promesa de celebrar un usufructo es un contrato de adhesión, que cae bajo la égida de la ley N° 19.496. [36]

CAPÍTULO III: CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS POR ADHESIÓN

1. Noción de cláusula abusiva

Nuestra Ley de Protección a los Derechos de los Consumidores, a diferencia de la legislación española por ejemplo, no ha definido las cláusulas abusivas,  limitándose a entregar un listado de estipulaciones que no producen efecto cuando se insertan en un contrato por adhesión.

En términos generales, este tipo de cláusulas puede ser definida como aquellas que es “notablemente desfavorable para el adherente”.

Por regla general resultarán notablemente desfavorables aquellas cláusulas que, sin haberse negociado, causan en detrimento del consumidor un desequilibro importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. En este sentido Larroumet, por ejemplo, ha señalado que aquello que caracterizaría a las cláusulas abusivas es “la falta de equivalencia entre las situaciones de las partes contratantes, una de las cuales se encuentra en una situación desventajosa frente a la otra” [37]

Una técnica frecuente de regulación de este tipo de cláusulas consiste en vincularlas a la fractura del deber de buena fe que suele exigirse a los contratantes. Así, por ejemplo, la Ley de Condiciones Generales de la Contratación española prescribe en su artículo 10 bis que:

Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

En el mismo sentido, el artículo o parágrafo 9 de la AGB-Getez alemana contiene una cláusula general de prohibición e ineficacia de cláusulas abusivas al tenor de la cual se consideran abusivas aquellas cláusulas que: “producen un perjuicio de manera desproporcionada al consumidor en contra de la buena fe y equidad”.

Para concluir esta parte, resulta de todo trascendente traer a colación el considerando Trigésimo Segundo de la sentencia definitiva de fecha 23 de mayo de 2016, pronunciada por el Trigésimo Juzgado Civil de Santiago en autos Rol C-19203-2012, que fuera confirmada por la I. Corte de Apelaciones de Santiago el 03 de octubre de 2016, autos Rol 5310-2016, la cual para el análisis del caso caratulado Servicio Nacional del Consumidor con Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Chile sobre nulidad de cláusulas abusivas, recordó una sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso que había estructurado un concepto de cláusula abusiva, al señalar lo siguiente: TRIGESIMO SEGUNDO: Que la Corte de Apelaciones de Valparaíso, con fecha 4 de octubre de 2007, en su fallo causa rol número 874-2007, señala que la cláusula abusiva “en doctrina es aquella que confiere derechos exorbitantes en favor del proponente del contrato de adhesión, le atribuyen la facultad de fijar o modificar sus elementos, su régimen jurídico, como cambiar el tipo de producto o servicio, modificar los precios, ceder el contrato sin el consentimiento del adherente, la atribución de la facultad exclusiva de interpretación del contenido contractual, la sumisión de la ejecución de las presentaciones a condiciones de carácter potestativo, cuya realización dependa únicamente de la voluntad del proponente, la atribución del derecho de la libre rescisión del contrato al mismo proponente y, en general, cualquier reforma al contenido del contrato”

• Mecanismos para hacer frente a las cláusulas abusivas en el derecho comparado

No cabe duda que el problema principal que involucra el contrato por adhesión y el uso de contratos con condiciones generales radica en la posibilidad de que se incluyan cláusulas abusivas en perjuicio del contratante más débil de la relación contractual. Desde la década de los ochenta la discusión acerca del control de las cláusulas abusivas ha estado presente en la doctrina civil. 

La diferencia en el poder negociador de las partes y las asimetrías informativas, determinan las severas restricciones que experimenta el caveat emptor en el caso del consumidor. Por lo mismo la tendencia, tanto a nivel nacional como comparado, ha sido el establecimiento de estatutos especiales que regulan las relaciones de consumo estableciendo distintos mecanismos de control que intentan aligerar los problemas de abusos de posición dominante en la relación contractual. Es en el marco de esta tendencia que se promulgó en Chile la Ley 19.955, que modifica  la Ley 19.496, sobre Protección al Consumidor.

Siguiendo un estudio ya clásico de García Amigo pueden clasificarse los mecanismos de control según el momento en que se efectúan y de acuerdo a quién los realiza.[38] De cara a lo primero es posible distinguir entre mecanismos de control preventivos y represivos. Los primeros operan con anterioridad a que el contrato haya sido liberado al mercado y, generalmente, constituyen una condición para su utilización. Los segundos en cambio tienen lugar cuando los contratos ya se encuentran regulando la relación entre consumidores y proveedores y su aplicación queda determinada por el ejercicio de una acción judicial por parte del consumidor para impugnar la validez del contrato o de algunas de sus cláusulas. Cuando se considera quién los realiza es posible distinguir entre mecanismos de control voluntarios, administrativos y judiciales.

Mecanismo de Control Preventivo

Según se ha advertido, el control preventivo se caracteriza por el momento en que tiene lugar, esto es con anterioridad a que el contrato por adhesión sea liberado al mercado. En cuanto a los actores que lo realizan, es posible distinguir entre mecanismos de control preventivos voluntarios, administrativos, mixtos y judiciales.

Los primeros es decir los preventivos voluntarios se identifican con la idea del “autocontrol” y participación de asociaciones de consumidores en la redacción de las condiciones generales contenidas en contratos por adhesión. Respecto de las experiencias de autocontrol probablemente las más significativas sean actualmente las de autorregulación del comercio en las cuales instituciones formadas por gremios de comerciantes, consumidores, ambos o empresas privadas, establecen códigos de buenas prácticas, sellos de membresía y mecanismos de resolución alternativa de conflictos para sus afiliados. En general los “códigos de confianza” de estas instituciones incorporan dentro de sus normas la mención de cláusulas abusivas que los proveedores afiliados no pueden utilizar en sus contratos por adhesión celebrados con consumidores. Si el proveedor incumple al consumidor puede servirse de los mecanismos de resolución alternativa que la institución pone a su disposición y las sanciones del proveedor, en general, alcanzan hasta la remoción del “sello de confianza”.

Respecto a los controles preventivos administrativos la forma más frecuente es la autorización previa. Esta práctica extendida en diversos países –entre ellos Chile- supedita la posibilidad de liberar al mercado un contrato por adhesión a una autorización por parte de un órgano administrativo. Se trata en general, de un control mayoritariamente sectorial, así, por ejemplo, suele presentarse respecto de los seguros, los servicios públicos con régimen de monopolio, los contratos bancarios o las administradoras con fondos previsionales en el caso chileno. Los controles administrativos resultan atractivos por varias razones. En primer lugar comparado con los controles preventivos voluntarios presentan una ventaja de su carácter obligatorio. Comparados con los controles judiciales, preventivos o represivos presentan dos ventajas. La primera es que tratándose de controles sectoriales es posible que los encargados de realizar el control logren en el tiempo un nivel de experticia respecto a ese mercado que les permita calificar con mayor acierto que los jueces que condiciones resultan dañinas para los consumidores y cuales no. Una segunda razón son los inconvenientes que deben enfrentar los consumidores para hacer valer sus derechos en tribunales, ello derivado principalmente por razones de costo, los cuales no están presentes frente a un control preventivo administrativo.

Con alguna cercanía a los controles administrativos se encuentra la creación de registros de condiciones generales. Esta práctica consiste en la creación de una base de datos abierta al público en la que constan sentencias declaratorias de nulidad o no incorporación de condiciones generales. Su función es que tanto los comerciantes conozcan las cláusulas que no deben incorporar en sus contratos, como que los consumidores y los organismos encargados de su protección tengan noticias respecto de las cláusulas que ya han sido declaradas nulas. En el caso español la incorporación de las sentencias es, por regla general, voluntaria a solicitud del predisponente, el adherente y los legitimados activamente para ejercitar acciones colectivas. Excepcionalmente la inscripción es obligatoria para determinados sectores según lo establezca el Gobierno a propuesta conjunta del Ministerio de Justicia y del Departamento Ministerial correspondiente.

Por último en éste ámbito al control judicial preventivo, se le atribuye un rol que puede llegar a ser discutible en cuanto a que sea la autoridad judicial la llamada a efectuar la liberación al mercado de un contrato, dándose en abono de tal proposición las siguientes razones: la mayor cercanía de los jueces con las reglas civiles o mercantiles y las mayores garantías de imparcialidad que provee el poder judicial.

Mecanismo de Control Represivo

Los mecanismos de control represivos pueden ser judiciales o extrajudiciales. En este último caso se encuentra, generalmente el Ombudsman de los consumidores cuando se les concibe con poderes de intervención, fiscalización, y conciliación.

En más de una oportunidad hemos leído y escuchado que uno de los cambios o innovaciones que se pretende incorporar en el nuevo texto constitucional está el del “Defensor del Consumidor”, que sería la figura llamada a hacer frente a la problemática por ejemplo, de la contratación en masa y el combate a las cláusulas abusivas.

El control represivo que realizan los jueces se encuentra determinado por las facultades que les confiera el ordenamiento jurídico al momento de conocer de alegatos sobre cláusulas abusivas. En general dos son los modelos de control judicial, el anglosajón y el continental. Me referiré por separado a cada uno de ellos.

Una mirada general al sistema de control estadounidense indica que, a diferencia del caso europeo, no existe ni definición de cláusulas abusivas ni un elenco tasado de éstas. Esto, sin embargo no ha obstado para que los tribunales, desde la primera mitad del siglo XX se hayan pronunciado sobre algunas cláusulas que no producen efectos (unenforceable terms)

En contratos por adhesión (estándar form contracts of adhesión). En general los jueces estadounidenses se sirvieron en este primer periodo de diversas doctrinas propias del derecho de contratos para desconocer valor a ciertas cláusulas abusivas, entre ellas el incumplimiento al deber de comportarse de buena fe (breach of good faitf), estoppel, waiver y unconscionability. Considerando, sin embargo, que estos conceptos resultaban demasiado restrictivos las cortes han creado otras herramientas. Así, con posterioridad, se desarrollaron –o adaptaron- doctrinas propias para los contratos por adhesión, por ejemplo las expectativas razonables (resanonable expectation test).

A nivel europeo las legislaciones nacionales sobre control de cláusulas abusivas se encuentran uniformadas en torno a la Directiva 93/13 CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Se trata de una regla que busca regular las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores que, sin embargo, no se aplica a todas las  cláusulas, sino únicamente a aquellas que no hayan sido objeto de una negociación individual. Según su artículo 3 se considera que no han sido negociadas individualmente cuando sean pre redactadas y el consumidor no haya podido influir en ellas.

Respecto a los mecanismos de control, la Directiva dispone tres especies de controles, a saber (1) control de inclusión de las cláusulas en el contrato, (2) reglas de interpretación favorables al consumidor y (3) control de contenido de las cláusulas.

El primer mecanismo está destinado a garantizar una correcta formación del consentimiento, al exigir que cuando las cláusulas de un contrato por adhesión consten por escrito, deberán estar redactas siempre de forma clara y comprensible. El segundo de los caminos referidos, privilegia en caso de duda sobre el sentido de una cláusula, la interpretación más favorable para el consumidor. Esta regla plasma en la Directiva el principio de interpretación contra proferentem o stipulatio contra stipulatorem recogida, en general, por los ordenamientos jurídicos en materia de interpretación contractual. Como en el caso de los requisitos de inclusión, esta regla interpretativa aspira a aligerar las asimetrías informativas que puedan presentarse entre proveedores y consumidores, invitando a los primeros a utilizar un lenguaje que resulte adecuado y correspondiente al conocimiento de su contraparte. Finalmente el control de contenido, se aleja de la etapa de formación del consentimiento, para centrar su rol en la privación de valor a ciertas cláusulas con prescindencia de que las partes hayan aceptado su inclusión, siempre que no hayan sido negociadas individualmente. El control de contenido en la Directiva opera a través de una definición de cláusula abusiva y una lista indicativa de cláusulas normalmente consideradas abusivas. En cuanto a los efectos de la incorporación de cláusulas abusivas, se dispone que no vincularan al consumidor y, si resulta posible, el contrato seguirá subsistiendo sin éstas, es decir reconocen la aplicabilidad de la nulidad parcial.

A modo de ejemplo resulta útil destacar una sentencia del Tribunal de Justicia de La Unión Europea de fecha 21 de diciembre de 2016, que declaró nulas por abusivas determinadas estipulaciones contenidas en contratos de mutuos hipotecarios, que impacta en la banca española y que fue objeto de noticia en la prensa nacional así como de la española. El fallo primeramente determina el marco jurídico de la cuestión, principiando por el derecho de la unión. Resultando útil transcribir el artículo 3 apartado 1 y 2, de la Directiva 93/13 de la Comunidad Económica Europea de fecha 05 de abril de 1993, que reglamenta el tratamiento de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

El artículo 3 apartado 1, dispone: “Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”.

Por su parte el artículo 3 apartado 2, párrafo 1° refiere: “Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión”.

Igualmente se cita el artículo 6 aparatado 1°, el cual reconoce la nulidad parcial al disponer: “Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas”.

Todavía dentro del marco jurídico, la sentencia trae a colación normas del Código Civil Español y de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, que define las cláusulas abusivas de la manera siguiente: “Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”. En lo tocante a la nulidad parcial el artículo 83 de la ley en comento prevé: “Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.

Luego el fallo cita jurisprudencia del Tribunal Supremo, sobre nulidad de cláusulas abusivas en materia de contratos de préstamo hipotecario, para continuar describiendo los hechos de los litigios que motivan el pronunciamiento. Se trataba de 3 casos de consumidores que habían celebrado un contrato de préstamo hipotecario, y que habían motivado la interposición de sendas demandas de nulidad, por estimar abusiva una estipulación  que incorporaba una cláusula suelo. En estos casos el juzgado en lo mercantil y la Audiencia provincial de Alicante, suspenden los procedimientos y plantean para ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europa una cuestión prejudicial, donde principalmente se pedía pronunciamiento sobre el alcance de la nulidad, pues los consumidores solicitaban la devolución de lo indebidamente pagado. El fallo concluye que la declaración del carácter abusivo de una cláusula debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. Los bancos habían alegado que los efectos restitutorios sólo eran procedentes con posterioridad a la dictación de la sentencia y no antes.

• Mecanismos para hacer frente a las cláusulas abusivas en el ordenamiento jurídico chileno

El sistema de control de las cláusulas abusivas en nuestro ordenamiento jurídico, permite distinguir controles preventivos y represivos. Los primeros son básicamente administrativos y de carácter sectorial como por ejemplo en materia de contratos de seguros y el rol que cumple al efecto la Superintendencia de Valores y Seguros, sin embargo, este control es más formal que real y, por sobre todo, no es especifico, pues el depósito de las pólizas no tiene que ver con determinar la presencia de cláusulas abusivas.

Para un análisis de este aspecto del trabajo, es necesario separar temporalmente, los distintos momentos para efectos de consignar respecto de cada uno de ellos cual era la situación de derecho para arribar al estado actual de la temática.

A) Período anterior a la Ley de Protección a los Derechos de los Consumidores. En el caso chileno, con anterioridad a la Ley 19.496 sobre protección al consumidor, el control de las cláusulas abusivas en contratos por adhesión o sujetos a condiciones generales que no presentaban un control administrativo sólo podía verificarse mediante el expediente del derecho común. Sin embargo, no existe jurisprudencia, sólo algunos casos aislados de importancia más bien relativa dieron aplicación al derecho común de los contratos para controlar la presencia de cláusulas abusivas. Este sensible vacío se explica por una posición conservadora de los tribunales cercana al método de la denominada escuela de la exégesis.

 B) Periodo intermedio que abarca desde la entrada en vigencia de la Ley 19.496 hasta la modificación por la Ley 19.955. Con todo, el legislador nacional intentó poner término a la desprotección de los contratantes consumidores expuestos a cláusulas abusivas contenidas en contratos por adhesión. La Ley 19.496, en su artículo 16, introduce un catalogo cerrado de cláusulas abusivas de manera que, de ser incluidas en un contrato por adhesión, no producen efectos. Por tanto el derecho nacional, sin contar con una jurisprudencia inspirada en el derecho común para controlar las cláusulas abusivas en contratos por adhesión, pasó directamente a la fase legislativa. Esta reacción fue insuficiente.

El artículo 16 de la Ley 19.496 establecía una lista de cláusulas consideradas abusivas y que carecen  de efecto. Se trata del sistema de “listas negras” que aparece en la antigua AGB-Gesetz alemana. Sin duda este modelo ha probado su fortuna en el derecho comparado, aunque es insuficiente por dos razones.

La primera es que las situaciones previstas no abarcan todas las cláusulas abusivas que se pueden verificar en los contratos, dejando numerosas hipótesis fuera de la enumeración. Basta mencionar, por ejemplo, las que se refieren a plazos excesivos a favor del predisponente, cláusulas penales desproporcionadas, condiciones abusivas del crédito, establecimiento de los defectos o vicios ocultos de las cosa a cargo del adherente, etc. con todo, lo restrictivo de la enumeración no sería mayor problema si no concurriera la segunda deficiencia.

Es insuficiente la propuesta de listas de cláusulas prohibidas por no contemplar una cláusula general que pueda subsumir aquellas estipulaciones abusivas que vaya creando el tráfico mercantil y que reconozca una labor activa a los tribunales en el control de dichas nuevas cláusulas abusivas.

El sistema de listas prohibidas va indisolublemente unido a una cláusula general como la buena fe y el justo equilibrio de las contraprestaciones que posea una aplicación en defecto de la enumeración prevista en la lista negra. De esta manera se permite anticipar un mecanismo de control de cláusulas abusivas que vayan surgiendo en el tiempo. Lo contrario implica una rigidez del sistema de protección que dará lugar, con el tiempo, a un modelo anquilosado. Es la cláusula general la que otorga flexibilidad y perdurabilidad al modelo de control de listas, ya que permite a los tribunales ir respondiendo a la necesaria protección del adherente.

En definitiva, hasta la introducción de la letra g) en el artículo 16, por la ley 19.955, el sistema de protección de cláusulas abusivas en Chile no estaba completo.

C) Estado actual desde la entrada en vigencia de las leyes 19.955 y 20.555. Por medio de la primera de las leyes, se introduce en el ordenamiento jurídico protector de los derechos de los consumidores una cláusula general ante la abusividad en los contratos por adhesión. El art. 16, letra g) del texto legal respectivo preceptúa: No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que g) En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato. Para ello se atenderá a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen. Se presumirá que dichas cláusulas se encuentran ajustadas a exigencias de la buena fe, si los contratos a que pertenecen han sido revisados y autorizados por un órgano administrativo en ejecución de sus facultades legales.

En general, la norma radica el control de las cláusulas en la noción de buena fe, en su contorno objetivo, dejando bastante discrecionalidad al juez, quien deberá llegar a la convicción que la infracción a tal deber de conducta debe tener como consecuencia un desequilibrio para el consumidor, que se califica como importante, en relación a sus derechos y obligaciones. Para fijar la idea desequilibrio otorga como guía la finalidad del contrato y a “las disposiciones especiales o generales que lo rigen”. A título de corolario se otorga la presunción de eficacia al existir aprobación de las estipulaciones del contrato por un órgano administrativo conforme la ley, como sucede a partir de la reforma introducida por la Ley 20.555, en el caso que se otorgue el sello SERNAC a un contrato por adhesión relativo a bienes o servicios financieros. Si bien la inclusión de la letra g) constituye un avance, la casuística es escasa y su impacto menguado. La buena fe a partir del artículo 1546 del Código Civil ha sido mucho más fructífera.

Dicho lo anterior corresponde desarrollar los mecanismos de control positivos en la Ley 19.496, a saber:

I. El control de inclusión. Con posterioridad a la publicación de la Ley 19.955, el control de inclusión en contratos por adhesión se encuentra regulado en dos artículos, el 12 A y el 17. Según el texto del primero: En los contratos celebrados por medios electrónicos, y en aquéllos en que se aceptare una oferta realizada a través de catálogos, avisos o cualquiera otra forma de comunicación a distancia, el consentimiento no se entenderá formado si el consumidor no ha tenido previamente un acceso claro, comprensible e inequívoco de las condiciones generales del mismo y la posibilidad de almacenarlos o imprimirlos. En lo pertinente al artículo 17 dispone que: Los contratos de adhesión relativos a las actividades regidas por la presente ley deberán estar escritos de modo claramente legible, con un tamaño de letra no inferior a 2,5 milímetros y en idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que  el uso haya incorporado al léxico. Las cláusulas que no cumplan con dichos requisitos no producirán efecto alguno respecto del consumidor.

El artículo 12 A, regula los contratos  distancia, exigiendo que el acceso a las condiciones generales del contrato sea claro y además tiene por finalidad que el consumidor conserve un soporte material del contrato que ha celebrado. La segunda de las normas, está en la sintonía de permitir la lectura del contrato. Una letra pequeña evidentemente disuade la lectura y con ello se afianza el que una cláusula abusiva pueda ser detectada.

II. Reglas de interpretación. A diferencia del caso europeo, la Ley 19.496 no contempla la interpretación contra proferentem –que, sin embargo, se encuentra consagrada en el Código Civil- sino únicamente una regla que favorece las cláusulas agregadas por los contratantes por sobre aquellas contenidas en el formulario cuando ambas resulten incompatibles.

III. Control de contenido. Respecto del control de contenido conviene hacer dos precisiones. La primera de ellas es que en el caso chileno no existe como señalamos una definición de cláusula abusiva. La segunda es que con anterioridad a la dictación de la Ley 19.955, la 19.496 contenía un catalogo de cláusulas abusivas numerus clausus que, incorporadas en el contrato por adhesión no producían ningún efecto. EL catalogo contenido en el artículo 16 de la Ley 19.496 constituye una “lista negra” es decir, advertida la existencia de una de estas cláusulas en un contrato por adhesión que satisfaga las condiciones de aplicación de la ley, el juez debe necesariamente declarar su ineficacia.

El catalogo de cláusulas del artículo 16 resulta susceptible, al menos de dos criticas. La primera de ellas es que, como ya se ha advertido, se trata de un catalogo cerrado. Aún cuando el artículo se encuentra bajo el Título “Normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesión”, las seis letras contenía con anterioridad a la dictación de la Ley 19.955 resultaban inevitablemente insuficientes para el control de la equidad a que aspiran este tipo de normas en el derecho comparado. La segunda critica es que, aún tratándose de un catalogo cerrado, su enumeración es extraordinariamente escasa si se compara con otros catálogos en derecho comparado.

Así por ejemplo, la lista gris del Anexo de la Directiva 93/13 contiene 17 casos, la AGB Gesetz contiene en a artículo 11 una lista de 16 casos y la ley 7/1998 española sobre condiciones generales de la contratación enumera 29 casos.

La nueva letra g incorporó la ley 19.955, vino a solucionar a mi entender el primer problema, subsistiendo el segundo.

Concluido el análisis de los mecanismos de control de cláusulas abusivas corresponderá en la tercera parte de este trabajo abordar la sanción de la nulidad como el instrumento de expulsión en un contrato por adhesión de las cláusulas abusivas.

TERCERA PARTE: LA NULIDAD PARCIAL EN LA LEY 19.496

CAPÍTULO I: ARTÍCULO 16 A

1. Previo al análisis del régimen de nulidad, resulta indispensable transcribir los preceptos que al efecto incidirán en el mismo: Artículo 16.- No producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las cláusulas o estipulaciones que: Artículo 16 A. Declarada la nulidad de una o varias cláusulas o estipulaciones de un contrato de adhesión, por aplicación de alguna de las normas del artículo 16, éste subsistirá con las restantes cláusulas, a menos que por la naturaleza misma del contrato, o atendida la intención original de los contratantes, ello no fuere posible. En este último caso, el juez deberá declarar nulo, en su integridad, el acto o contrato sobre el que recae la declaración. Artículo 16 B. El procedimiento a que se sujetará la tramitación de las acciones tendientes a obtener la declaración de nulidad de cláusulas contenidas en contratos de adhesión, será el contemplado en el Título IV de la presente ley.
2. Antes de la ley 19.955, del año 2004, existía controversia en la doctrina en cuanto a la sanción aplicable frente a una cláusula abusiva, por el empleo de la frase “tener por no escrita”. Así se planteaba la  inexistencia jurídica, inoponibilidad o nulidad de la estipulación. Luego de la introducción del artículo 16 A y 16 B, las dudas se disiparon, esclareciéndose que la sanción corresponde a la nulidad, la cual puede ser total o parcial.
3. Atendido a que las normas de protección a los derechos de los consumidores y las eventuales cláusulas abusivas inciden en una cuestión de orden público e interés general, es posible sostener que la nulidad ha de tener el carácter de absoluta. Sabemos que la infracción a una norma prohibitiva que no tiene señalada una sanción especial, trae consigo la nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 10 del Código Civil, y en nuestro caso no hay que olvidar que el artículo 16  de la Ley 19.496, contempla una regla prohibitiva que impide incluir en los contratos cláusulas abusivas. Además, el vicio que se analiza, se vincula con la naturaleza del contrato. Con todo, no puedo dejar de mencionar la opinión minoritaria de M. Victoria Bambach, para quien la sanción sería la nulidad relativa, ello, por cuanto su ineficacia no estaría fundada en la naturaleza misma del acto o contrato, sino en la calidad o estado de las partes que en  él intervienen, en este caso, por la condición o calidad de consumidor de la persona que sería afectado por la introducción de este tipo de cláusulas en un acto del consumo. [39]

Juan Ignacio Contardo, siguiendo la tradición europea apunta a que el régimen de nulidad de las cláusulas abusivas, sería autónomo o, al menos, no sujeto al régimen el Código Civil. [40]

Discrepo de ambos planteamientos. En lo relativo al de M. Victoria Bambach, aceptar una nulidad relativa, significa reconocer la posibilidad de la confirmación o ratificación del vicio, lo cual resulta ilógico. El consumidor forzado validaría la abusividad de la cláusula. En cuanto al planteamiento del Sr. Contador, el estatuto de la ley del consumo es tan básico, que resulta imposible concebirlo y darle autonomía.

Dicho lo anterior cabe hacernos cargo de aquellas cuestiones prácticas relativas al régimen de nulidad a saber:

a) Legitimación activa: Pueden impugnar las cláusulas abusivas no sólo el consumidor, sino también todo aquel que tenga un interés económico en la declaración de nulidad. Como sería por ejemplo el Sernac a favor de una pluralidad de consumidores. Resulta del todo claro que el proveedor no tiene legitimación, por serle aplicable la inhabilidad contemplada en el artículo 1683 del Código Civil, ya que tratándose de un empresario que por definición es un experto en las materias sobre que contrata, será sumamente difícil probar que no conoció ni debió conocer los vicios. Esta regla, se funda en el principio de buena fe que impide perseguir ventajas de actos propios. Da fuerza a esta idea el que en materia de operaciones financieras, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 17 letra e de la ley 19.496, al proveedor le está vedado invocar la nulidad de una cláusula abusiva para eximirse o retardar  el cumplimiento parcial o total de las obligaciones que le imponen los respectivos contratos a favor del consumidor.

b) Declaración de oficio: Es posible que cuando el vicio aparezca de manifiesto en el contrato el juez puede declarar oficiosamente la nulidad, sin embargo, la práctica ha demostrado que los tribunales este mecanismo, sino que, obran a petición de parte.

c) Prescripción de la acción: No existiendo un régimen propio de prescripción, deben tener lugar las reglas generales, en este caso el plazo de 10 años, sin embargo, resulta excesivo, pues las relaciones de consumo son en muchos casos de menor tiempo. La jurisprudencia ha erróneamente entendido que el plazo de prescripción de la acción de nulidad es el de la responsabilidad contravencional (6 meses). Esto ocurrió en el caso SERNAC con Cencosud. [41] Con todo la Excma. Corte Suprema acogió recurso de casación y revirtió el criterio señalado, lo que será abordado cuando detallemos los fallos sobre esta materia. [42]

d) Tipo de nulidad: El artículo 16 A transcrito, reconoce expresamente que la regla general en materia de sanción de las cláusulas abusivas es la nulidad parcial, a menos que por la naturaleza misma del contrato, o atendida la intención original de los contratantes ello no fuere posible, en cuyo caso la sanción será la nulidad total. Hay que recordar que en el derecho común la regla es la inversa. El contrato afectado de un vicio de nulidad dará lugar a una ineficacia total. Es importante desentrañar las razones o motivos que ha tenido el legislador para estatuir este régimen de nulidad parcial y la respuesta hay que buscarla en la realidad práctica. Los consumidores necesitamos los contratos de adhesión y frente a una cláusula abusiva no resulta lógico ni sensato pretender anular todo el contrato, ya que, el bien o servicio lo seguiremos necesitando, siendo de interés el mantener la relación contractual. Verificada la exclusión, se satisface el interés del consumidor.

e) Integración: Una vez declarada la nulidad de una o más cláusulas abusivas en un contrato por adhesión, surge la interrogante en orden a determinar si el contrato se desarrollará y ejecutará sin tales estipulaciones o bien será necesario integrarlo. Al estudiar la jurisprudencia existente a la fecha, es posible visualizar que los jueces se limitan a declarar la nulidad parcial del contrato, sin plantearse el problema de la posible integración, sin embargo,  hay una opinión doctrinal que se inclinaría a aceptarlo conforme el principio de la buena fe. [43] Según Díez-Picazo, si la nulidad parcial es ordenada expresamente por la ley, pero ésta no establece la regulación sustitutoria, ella puede resultar de los siguientes criterios; “1° Si las partes han previsto expresamente la posibilidad de la nulidad parcial, y han establecido ellas mismas la regulación supletoria… habrá de entrar en funcionamiento esta regulación… 2° En los demás casos habrá de funcionar el derecho legal dispositivo, pues en él existe un modelo general de regulación… 3° A falta de Derecho legal dispositivo, deberán aplicarse las reglas deducibles del principio de buena fe. [44]

Con todo somos del parecer de exigir la incorporación a la ley de una norma que de modo expreso habilite al juez para integrar e indicarle parámetros al efecto, como ocurre por ejemplo en España. Digo lo anterior ya que lo que se busca con la prohibición de cláusulas abusivas es erradicar estipulaciones que perjudiquen al consumidor,  pero otra cosa es que los jueces cuando no existe norma terminen reconstruyendo el contrato, lo cual podría abrir la puerta a la disparidad de criterios e inseguridad a los proveedores, pues como ha ocurrido con la reforma procesal penal, se pueden encontrar jueces garantistas respecto de los imputados y otros más proclives al rol del Ministerio Público. Acá podríamos tener magistrados excesivamente celosos con los proveedores y altamente comprometidos con los consumidores, lo que podría originar problemas de desequilibrio y  a la larga todos sabemos en que termina, los consumidores pagan los costos.

f) Régimen supletorio: Al no contener la Ley 19.496, todas la reglas que inciden en el ámbito de la nulidad, deberían ser resueltas por el Derecho Común, constituyendo el Código Civil la norma de reenvío necesaria para completar la regulación de la ley mencionada.

g) Procedimiento: El mecanismo procesal para accionar de nulidad de las cláusulas abusivas en un contrato por adhesión, es aquel reglado en los artículos 50 y siguientes de la Ley de Los Derechos del Consumidor.

h) Jurisprudencia:

I. Cencosud, a partir de la facultad que la cláusula 16° de los contratos pactados con los consumidores y así como su reglamento le entregaba, modificó unilateralmente los contratos de las tarjetas Jumbo Más, incrementando la comisión por mantención. Posteriormente, la modificación fue comunicada a los consumidores sin requerir su consentimiento. A su vez, la cláusula 9° del contrato contenía un mandato irrevocable del consumidor a la empresa, en virtud del cual esta podía, en nombre y representación del cliente, aceptar letras de cambio, suscribir pagarés y reconocer deudas a favor del proveedor, facultándosela para ceder a terceros el contrato, los derechos y obligaciones que de él emanan, así como todos los créditos que se originen por el uso de la tarjeta. Ante esto el Sernac interpone una demanda colectiva solicitando la nulidad de las cláusulas 9° y 16°, junto a las multas e indemnizaciones  correspondientes. En primera instancia la demanda fue acogida, mientras que la Corte de Apelaciones de Santiago revocó esta decisión acogiendo la excepción de prescripción interpuesta por Cencosud. Contra esta sentencia el Sernac interpone casación en la forma y en el fondo. La Corte Suprema acoge el recurso de casación en la forma. [45]

II. En julio de 2001, Milad y Compañía Ltda. y ADT Security Servicis S.A, celebraron contrato de supervisión remota de alarmas, en virtud del cual la segunda se obligaba a supervisar, a través de diversos medios tecnológicos, la seguridad de dos establecimientos de la primera. En abril de 2013, dichos locales fueron objeto de robos, no detectados por el sistema de alarmas. Se demandó infraccional y civilmente, alegando no respeto a los términos y condiciones del contrato. La defensa del proveedor fue sostener que se habían cortado los cables telefónicos a través de los cuales se transmitían señales del sistema. I. Corte de Apelaciones de Talca conociendo de recursos de apelación revoca sentencia y admite querella y demanda. Corte Suprema rechaza recurso de queja interpuesto contra sentencia segunda instancia. Considerando 8° del fallo del tribunal de apelaciones sostuvo: “Que las cláusulas en las que el demandado se apoya para sostener que no es responsable de lo sucedido, deben tenerse por no válidas y, por consiguiente, son ineficaces para los fines del presente contrato, toda vez que vulneran la naturaleza del mismo, desde que buscan excluir el deber de responder allí donde, efectivamente, debe responder, de modo que las obligaciones contraídas por ADT son tales, predominan y no pueden ceder ante la excepción incluida en un contrato que, por lo demás, es de adhesión, pues de aceptarse dicha exclusión desaparecería la obligación medular que asumió y que constituye la prestación central bajo cuyo imperio pactó el demandante”. [46]

III. Sernac en representación de 415 personas que adquirieron viviendas nuevas de distinta superficie y valor demanda a inmobiliaria vendedora, la que ofertó las mismas con un cierto material de construcción (hormigón armado), sin embargo, de manera unilateral y sin informar a los adquirentes, lo sustituyó por “metalconcret” de calidad inferior al hormigón armado lo que trajo consigo problemas de habitabilidad en la viviendas. En su demanda, Sernac no solicita expresamente la nulidad de las cláusulas que reclama son abusivas, sin embargo la Corte de Apelaciones de Santiago declaró la nulidad de las cláusulas “oferta irrevocable”, “vigencia”, “especificaciones técnicas” y “arbitraje”, basada en la petición genérica de declarar “toda otra sanción que el tribunal estime procedente aplicar en derecho”.

No cabe duda alguna que, la nulidad constituye la sanción más drástica en el ámbito contractual y tratándose de esta materia que nos ocupa -relaciones de consumo- no admite discusión que se trata de la nulidad absoluta, al incidir en una cuestión de orden público e interés general, lo que se configura precisamente con la inserción de cláusulas abusivas, como ha ocurrido en la especie. De forma tal, que las estipulaciones de “Oferta irrevocable”; “Vigencia”; “Especificaciones Técnicas” y “Arbitraje” son nulas y de ningún valor.[47]

La Corte Suprema en causa Rol 23092-2014, rechazó los recursos de casación en la forma y en el fondo interpuestos contra la sentencia de segunda instancia.

IV. Corte de Apelaciones de Copiapó declaró nulo un contrato de promesa en virtud que “… las cláusulas penales que avalúan anticipadamente los perjuicios en su beneficio (del proveedor), conllevan una desproporción que es contraria al concepto de buena fe contemplado, para estos efectos, en el artículo 16 letra g) de la Ley N° 19.496…” (a efecto transcribo los considerandos 8° y 9°. “8°) Que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 16 A de la Ley N° 19.496, declarada la nulidad de una o varias cláusulas o estipulaciones de un contrato de adhesión, por aplicación de alguna de las normas del artículo 16, éste subsistirá con las restantes cláusulas, a menos que por la naturaleza misma del contrato, o atendida la intención original de los contratantes, ello no fuere posible, caso en el cual el juez deberá declarar nulo, en su integridad, el acto o contrato sobre el que recae la declaración. 9°) Que por las razones entregadas en el fundamento décimo segundo (sic) de la sentencia que se revisa, en el presente caso, dada la intención original de los contratantes, no es posible anular sólo las cláusulas novena y décima del contrato de promesa de compraventa, de modo que por imperativo legal, ha de declararse nulo, en su integridad, el referido contrato”.

Lo interesante de este caso es que el Tribunal de alzada entiende que no es posible imponer una nulidad parcial, atendida la intención de los contratantes, estatuyendo en definitiva una nulidad total.

V. La Corte de Apelaciones de Santiago declaró la nulidad de las obligaciones de pagar membresía y servicios contenidos en un Reglamento Anexo a un contrato de tiempo compartido, y la nulidad de la cláusula penal por ser desproporcionadamente favorable para el proponente. Los considerandos pertinentes son: “17. Los razonamientos precedentes conducen a privar de validez también a esta cláusula, en lo que respecta al deber de pagar los montos devengados y adeudados, además de lo dado o pagado, para salirse del contrato. 18. Que, atendidas las facultades que la ley otorga al tribunal, para declarar la nulidad parcial de las cláusulas que contravengan los dispuesto en el artículo 16 antes nombrado, en la medida que ellas no afecten la naturaleza del contrato y teniendo presente que las cláusulas a las cuales se privará de valor por este tribunal, no constituyen un impedimento para que el contrato siga su curso, no se dará lugar a la petición subsidiaria de declarar nulo el contrato en su integridad”. [48]

VI. La misma Corte de Apelaciones de Santiago, en dos sentencias muy próximas temporalmente, decretó la nulidad de las cláusulas que en sendos contratos de educación, obligaban al pago del arancel aun cuando el alumno matriculado no utilizara  los servicios educacionales, recogiendo como fundamento para acoger la acción el que la cláusula respectiva causaba un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes del contrato. [49]

VII. En Sernac con Gimnasios Pacific Fitness Chile el Tribunal de alzada de Santiago, al confirmar sentencia de primer grado, declaró abusivas las cláusulas que daban derecho a reembolso de lo pagado, sólo en caso de muerte o incapacidad física del consumidor, excluyendo otras razones, aun cuando sean de exclusiva responsabilidad del proveedor, por constituir a una renuncia anticipada de derechos lo cual está prohibido en materia de consumo. En igual sentido, declara abusiva la cláusula todo socio o cualquier persona que usufructúe de los servicios ofrecidos por el club, lo hará voluntariamente bajo su exclusivo riesgo y responsabilidad, declarando en este acto que se encuentra en condiciones de realizar ejercicios físicos y actividades que se desarrollen en el club. Y asimismo, la cláusula 10 señala  que el uso de lockers deberá solicitarse en la administración de cada gimnasio y estará sujeto a la disponibilidad del momento de la petición. Es de responsabilidad del socio las pertenencias guardadas en los casilleros por lo que deberá utilizar  su propio candado u otros sistemas de seguridad. Los lockers son de uso diario y mientras permanezca el socio en el club, por lo que, se prohíbe dejar pertenencias fuera de esta espacio de tiempo. El Club se reserva el derecho a abrir los casilleros que queden con candados o cerrados después del cierre del establecimiento. Al efecto transcribo considerando 7° y numeral II de los resolutivo del fallo: SÉPTIMO: Que, teniendo presente lo anteriormente expuesto, atendido lo previsto en el artículo 16 de la Ley 19. 496, letra e) las cláusulas 2, 3 y 10, son declaradas cláusulas abusivas, ya que contienen limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor que pueden privar a este de su derecho al resarcimiento frente a las deficiencias  que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio, por lo que, se declaran abusivas. En cuanto al recurso de apelación: II.- Que se CONFIRMA la sentencia  de 3 de noviembre del año 2014 escrita a fojas 396 a 407, CON DECLARACIÓN,  que se declaran abusivas las cláusulas del contrato de adhesión, números 2, 3, y 10; que la demandada incurrió en publicidad engañosa y se decreta el cese de los actos que ejecutaba la demandada con ocasión de las cláusulas cuya nulidad por ser abusivas. [50]

VIII. Otra sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, en causa Ravinet Patiño con Universidad Andrés Bello, junto con declarar abusivas determinadas  cláusulas del contrato sometido a su consideración, el tribunal efectuó una adaptación al contrato, al rebajar  el monto del arancel anual que debía pagar la denunciante al equivalente al 20% de su valor, por considerarlo proporcionado al único ramo cursado por la actora en dicho año. La señora Ravinet interpone denuncia y demanda civil debido a que, por el no pago de colegiaturas, la universidad en la que estudio no le ha entregado el grado de magíster, pese a haber cursado y aprobado el ramo que debió repetir en un semestre, sin que se le haya sido aplicada rebaja de arancel. [51] Lo novedoso del fallo es la declaración de abusividad de determinadas cláusulas, pero sin declaración expresa de nulidad de las mismas, empleando el efecto la frase “es pertinente adoptar las medidas correctivas del caso”. Aquí hay un apartamiento de toda la jurisprudencia sobre la materia pues el corolario de la declaración de una cláusula como abusiva es la nulidad parcial, estando vedado al juez recurrir al expediente de adoptar medidas correctivas, dejando subsistente la cláusula abusiva. La adecuación le está permitida en los contratos de servicios financieros. Se visualiza acá una aplicación analógica a esta facultad privativa de los contratos por servicios financieros. En todo caso resulta interesante el tema de la intervención judicial en los contratos pues que en nuestro derecho desde la clásica sentencia de 10 de enero de 1925 de la Corte Suprema, que ha servido de base para sostener el no reconocimiento a la facultad de revisión de un contrato por causa de imprevisión, se ha sostenido de modo genérico que los tribunales carecen de facultades para derogar o modificar un contrato. En este caso por razones de justicia debemos aceptar lo obrado por el Tribunal de alzada de Santiago, pero n o puede llegar  constituir un precedente que se reitre en el tiempo, salvo que exista una previa modificación al texto legal o que nuestros tribunales superiores de justicia validen de modo claro y reiterado la procedencia  de la teoría de la imprevisión.

CAPÍTULO II: LA NULIDAD PARCIAL EN LOS CONTRATOS DE SERVICIOS FINANCIEROS

Conceptos generales

Con la entrada en vigencia de la Ley 20.555, conocida como ley del Sernac Financiero, se ha modificado el sistema de la ley de protección al consumidor, en orden a profundizar su aplicación en materia de servicios y productos financieros, y que debemos abordar al introducir en este ámbito un precepto sobre nulidad. Al efecto el artículo 17 E, señala que: El consumidor afectado podrá solicitar la nulidad de una o varias cláusulas o estipulaciones que infrinjan el artículo 17 B. Esta nulidad podrá declararse por el juez en caso de que el contrato pueda subsistir con las restantes cláusulas o, en su defecto, el juez podrá ordenar la adecuación de las cláusulas correspondientes, sin perjuicio de la indemnización que pudiere determinar a favor del consumidor. Esta nulidad sólo podrá invocarse por el consumidor afectado, de manera que el proveedor no podrá invocarla para eximirse o retardar el cumplimiento parcial o total de las obligaciones que le imponen los respectivos contratos a favor del consumidor.

Los tópicos que paso a tratar son los siguientes:

1. Se consagra en forma expresa el derecho del consumidor de servicios financieros en orden a  demandar la nulidad total o parcial de una cláusula sindica como abusiva. Se constata una armonía y coherencia con el artículo 16 A de la ley en referencia.
2. Legitimación activa. A diferencia de lo que ocurre con el artículo 16 A donde es posible que accione el consumidor y todo el que tenga interés en ello, quien en sede consumo sería el Sernac mediante la acción en interés general de los consumidores (art. 50 letra g) y también la que protege los intereses colectivos y difusos (art. 50), en la hipótesis del artículo 17 E, sólo sería legitimado activo el consumidor afectado. Con todo podría ampliarse el catálogo de sujeto legitimados, recurriendo a argumentos como el sistemático o la finalidad protectora de las normas de consumo. Queda en todo caso la duda si el juez pudiera declararla de oficio cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato.
3. Inhabilidad para accionar. Del claro tenor de la norma no cabe la posibilidad que accione el proveedor, lo cual puede ser estimado como innecesario, ya que tal prohibición también puede ser deducida del artículo 1683 del Código Civil.
4. Causales de procedencia. En este aspecto, se señala de modo expreso que la pretensión de nulidad, debe fundarse en una infracción al artículo 17 B, no quedando explicado en el texto legal la razón por la cual no se concedió acción para otros supuestos como las ventas atadas o la carga anual equivalente.
5. Integración. Declarada la nulidad parcial, el juez queda facultado para adecuar las restantes cláusulas. La finalidad de lo anterior, es evitar la extinción del contrato. No queda claro, por falta de pronunciamiento en el texto la alternativa del juez frente a la elección de no efectuar la adecuación. Pareciera que en el sistema sancionatorio frente a un contrato de adhesión en cualquier mercado, la regla es la nulidad parcial y excepcionalmente la total. En cambio en uno de prestación de servicios y productos financieros, la regla es nulidad parcial, no contemplando como alternativa la nulidad total, sino la adecuación del contrato, sin embargo, no podemos descartar sin más tal planteamiento, pues aunque la ley no lo diga, no es concebible que se haya privado al juez de la herramienta de la nulidad total cuando ésta sea la vía más idónea para proteger los intereses de la parte débil de la relación de consumo. Por ello es que frente a la decisión de no ejercer la facultad de adecuación, queda abierta de modo claro el deber del juez en cuanto a declarar la nulidad total.

Cuando la ley señala que el juez podrá ordenar la adecuación de la cláusulas correspondientes, en ningún está sosteniendo que el contrato sea derivado a un  tercero y mucho menos al proveedor para que efectué la adecuación, sino que el precepto consagra la facultada para el juez de integrar el contrato, por ser un tercero imparcial.

Revisando la normativa española atinente es posible observar que frente a casos similares a la hipótesis del artículo 17 E LPC, esto es, cuando se quiere evitar  la nulidad total del contrato de adhesión por cláusulas abusivas, se contempla una facultad de integración del contrato por parte del juez y no la adecuación del mismo por una o ambas partes de la relación de consumo. En efecto, el artículo 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias señalan “Nulidad de las cláusulas abusivas e integración del contrato” “2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y al principio de la buena fe objetiva. A estos efectos, el juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes…”

Finalmente para efecto de integración, el juez deberá recurrir al principio de buena fe en su faz objetiva que recoge el artículo 1546 del Código Civil, es decir, entender que ella es un patrón de conducta que impone la obligación de comportase lealmente.

De este modo, el juez, obligado en virtud del principio constitucional de inexcusabilidad, a pronunciarse siempre acerca de los asuntos que se le presenten a un a falta de ley, se verá en el deber de recurrir al contenido ético de la buena fe, para dar solución al problema, salvo que en el contrato de adhesión  lo cual resulta dudoso, existan reglas de adecuación e integración.

• De igual modo la ley deja a salvo el derecho a demandar indemnización de perjuicios como petición anexa a la de nulidad, pues es posible configurar la hipótesis de un incumplimiento doloso o a lo menso culpable que causa daño.

CONCLUSIÓN

Habiendo concluido el trabajo, puedo señalar a modo conclusivo lo siguiente:

1. Por la importancia que tiene la nulidad como mecanismo de control de los requisitos de existencia y validez y en último término del ordenamiento jurídico así como de los principios que subyacen en el mismo, resulta necesario el que se incorpore en un futuro cambio legislativo sobre la materia al derecho común una norma expresa y general que consagre el instituto en referencia, como ocurre con el reciente Código Civil Argentino, así como en los códigos de Perú, Brasil, Colombia, México y Alemania.

2. No obstante la carencia de una norma expresa y general, estimo que es posible por vía jurisprudencial y más allá de los casos previstos en la ley, el que pueda sancionarse un acto o contrato con nulidad parcial recurriendo entre otros aspectos al principio de conservación de los contratos. 

3. Constituye un avance la introducción en el derecho del consumo de disposiciones que permiten el control represivo de las cláusulas abusivas en la contratación por adhesión, mediante la nulidad parcial de un negocio jurídico, permitiendo la subsistencia del resto del mismo, máxime cuando se trata de contratos que resultan indispensables o a lo menos necesarios parta el desarrollo de la vida en el modelo de sociedad en el cual nos encontramos inmersos.

4. Con todo queda por resolver lo referente a la prescripción de la acción. No me resulta lógico el aplicar las reglas generales.

5. Es igualmente muy interesante la problemática de la integración del contrato cuando una o más cláusulas han sido expulsadas por la nulidad parcial. Aquí cobra vital importancia la función integradora de la buena fe.

 6. Finalmente y en materia de jurisprudencia se puede constatar que los Tribunales progresivamente han ido acogiendo demandas de nulidad parcial, pero se puede constatar falencias en la fundamentación de los fallos. De igual modo no han utilizado el mecanismo integrativo.  Solo se limitan a verificar que una cláusula es abusiva a partir del listado contenido en la ley y corolario de ello es la aplicación de la sanción.

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[1] DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, Teoría General del Negocio Jurídico, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2012, 2° ed. p. 181.

[2] Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 40, 2 parte, sec. 1 p.485.

[3] ALESANDRI BESA, Arturo, La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2008, 3° ed., T. I, p. 20.

[4] VIAL DEL RÍO, Víctor, Teoría General del Acto Jurídico, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, 5° ed. p. 247-248.

[5] ALESANDRI, cit. (n.3), p.21.

[6] ELORRIAGA DE BONIS, Fabián. La Nulidad Parcial, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1998, T. 95, N° 3, p.77

[7] ELORRIAGA, cit. (n. 6), p.77.

[8] DOMÍNGUEZ ÁGUILA, Ramón, Teoría General del Negocio Jurídico, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2012, p.183.

[9] MARÍN PADILLA, María Luisa, El principio general de conservación de los actos y negocios jurídicos. Utile per inutile non vitiatur, Librería Bosch, Ronda Universal, 11, Barcelona, 1990, p.41.

[10] MARÍN PADILLA, cit. (n. 9), p.90 y ss.

[11] ELORRIAGA, cit. (n. 6), p. 890 y ss.

[12] CARIOTA FERRARA, Luigi, El Negocio Jurídico, Aguilar, Madrid, 1956, 14° ed.  p. 7

[13] Corte Apelaciones Concepción, 08 de octubre de 1956, R.D.J., T. 43, sec.2, p. 92 y ss.

[14] LLAMBÍAS, Jorge, Tratado de Derecho Civil Pate General, Editorial LexisNexis, 2003, 20° ed. T. II. p. 508.

[15] SERRANO A. Antonio,  http://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/4553-el-principio-de-conservacion-de-los-contratos-frente-a-las-figuras-de-la-nulidad-y-la-anulabilidad-/

[16] RODRIGUEZ R. Jorge, El principio de conservación del contrato como canon hermenéutico, en Revista de la Facultad de Derecho, ISSN 0797-0447, N° 31, Montevideo, julio-diciembre 2011, p.p.262-271.

[17] SERRANO A. Antonio http://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/4553-el-principio-de-conservacion-de-los-contratos-frente-a-las-figuras-de-la-nulidad-y-la-anulabilidad-/

[18] LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge, Los Contratos,  Parte General, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, 4° ed.  T. I, p.148.

[19] TAPIA RODRÍGUEZ, Mauricio y VALDIVIA OLIVARES, José, Contrato por Adhesión, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999, 1° ed. p. 18.

[20] TAPIA RODRÍGUEZ, Mauricio y VALDIVIA OLIVARES, cit. (n. 19), p. 79.

[21] LÓPEZ SANTA MARÍA, cit. (n. 18), p.150

[22] SALEILLES, Raymond, De la déclaration de volonté,  Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1929, p. 229.

[23] JOSSERAND, Louis, Cours de droit civil positif français, Librairie du Recueil Sirey, París, 1939, T. II. p. 23

[24] LÓPEZ SANTA MARÍA, cit. (n. 18), p. 151.

[25] TAPIA, cit. (n. 19), p.28.

[26] ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo, De Los Contratos,  Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, p.115

[27] RAKOFF, T. Contracts  of Adhesion : An Essay in Reconstruction, 96 Harv. L. Rev. 1173, 1117

[28] LÓPEZ SANTA MARÍA, cit. (n. 18), p. 159.

[29] TAPIA; VALDIVIA, cit. (n° 19), p. 48

[30] TAPIA; VALDIVIA, cit. (n° 19), p. 164.

[31] LÓPEZ SANTA MARÍA, cit. (n. 18), p. 164 y ss.

[32] 2° Juzgado de Policía Local de Las Condes, 7 de enero de 2008, Rol N° 29173-2007.

[33] Juzgado Policía Local de Rengo, 14 de marzo de 2007, Rol N° 173.969-06.

[34] 2° Juzgado Policía Local de Providencia, 29 de agosto de 2006, Rol N° 4585-F.

[35] Corte Apelaciones de Santiago 05 de julio de 2008, Rol 2335-2008

[36] Corte de Apelaciones de Valparaíso 04 de octubre, Rol 874-2007

[37] LARROUMET, C. Responsabilidad Civil Contractual. Algunos temas modernos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1998, p.72.

[38] GARCIA AMIGO, Manuel, Condiciones generales de los contratos, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1969.

[39] BAMBACH SALVATORE, Victoria, Las cláusulas abusivas, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1991.

[40] CONTARDO GONZÁLEZ, Juan Ignacio, Comentario de Sentencia Sernac con Cencosud, en Revista Derecho Público Iberoamericano, año II, N°3, Santiago, 2013,

[41] Corte Apelaciones de Santiago 03 de octubre de 2001, Rol 976-2011

[42] Excma. Corte Suprema 24 de abril 2013, Rol 12355-2011

[43] TAPIA; VALDIVIA, cit. (n. 19), p.170

[44] TAPIA; VALDIVIA, cit. (n. 19), p.170

[45] Corte Suprema 24 de abril de 2013, Rol 12355-2011

[46] Corte de Apelaciones de Talca 02 diciembre de 2014, Rol 474-2014 en Revista Chilena de Derecho Privado N°25

[47] Corte de Apelaciones de Santiago 03 de junio de 2014, Rol 8281-2013

[48] Corte de Apelaciones de Santiago 21 de septiembre de 2007, Rol 3746-2007

[49] Corte de Apelaciones de Santiago 01 de julio de 2008, Rol 8775-2004 y 05 de julio de 2008, Rol 2335-2008

[50] Corte de Apelaciones de Santiago de 11 de mayo de 2015, Rol 1693-2015

[51] Corte de Apelaciones de Santiago 14 de mayo de 2012, Rol 1905-2011