Resumen: El presente documento tiene por finalidad analizar la institución de la nulidad parcial como mecanismo de control de las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, a luz de la normativa general y de la especial de la Ley N° 19.496, sobre Protección de los Derechos de Los Consumidores.

Marco Conceptual: La nulidad, como sanción civil de ineficacia, ha admitido siempre diversas clasificaciones, siendo la principal de ellas la que divide la nulidad en absoluta y relativa. Interesa en este trabajo desarrollar la nulidad parcial, lo cual obliga primeramente a conceptualizar la nulidad total y enseguida dar una noción de la nulidad parcial.

La nulidad total, es la que afecta todo el negocio jurídico, en razón de que el vicio que conlleva alcanza al conjunto de las cláusulas o partes del mismo. Como lo sostiene, este tipo de nulidad, aniquila total y completamente el acto. (1)

La nulidad parcial, en cambio, es la que afecta sólo a una de las varias estipulaciones, o a una parte de una sola disposición, o solamente a un segmento del negocio, subsistiendo el resto en todo aquello que no esté afectado por el vicio que acarrea la nulidad.

El criterio diferenciador, está simplemente en la determinación en orden a constatar  cual es el impacto del vicio; si éste alcanza a todo o parte del negocio jurídico.

Ruggiero resume lo dicho en pocas palabras: “el acto puede ser nulo todo en parte, según que el vicio afecte a toda la declaración de voluntad y a todas las partes del negocio, o bien sólo a una cláusula accesoria o parte que no sea principal” (2).

Por nuestra parte, un acto es nulo parcialmente cuando el acto o contrato de que forma parte integrante puede subsistir sin dicha cláusula; en otras palabras, cuando ella es independiente de las demás, y cuando no es esencial.

Fundamento: La respuesta a la interrogante en cuanto a saber que justifica que un contrato viciado de nulidad pueda subsistir en aquella parte que no es objeto del vicio, la doctrina la ha encontrado primeramente en el denominado “principio de conservación de los actos jurídicos” según el cual el ordenamiento legal debe asegurar al máximo la mantención del negocio, para que las partes obtengan el beneficio perseguido con su otorgamiento, en lo que se conoce como la aplicación de la máxima utile per inutile non vitiatur. Además, puede traerse a colación el principio general de la autonomía de la voluntad, cuando se trate de contratos de libre discusión, pues se sostiene que si se confiere a las partes la libertad de contratación y la libertad de configuración interna de los contratos, no parece razonable aceptar que los defectos no esenciales puedan provocar la ineficacia de todo el conjunto de estipulaciones o disposiciones. Finalmente, se adiciona como fundamento, las normas de hermenéutica contractual que imponen al juez la obligación de descubrir la verdadera voluntad de los contratantes. Dispone el artículo 1562 del C.C que “el sentido en que una cláusula pueda producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.

Esto, llevado al plano del contrato, induce a concluir que aquel debe interpretarse de tal manera, que le permita producir algún efecto, aislando desde luego aquellas cláusulas que adolezcan de nulidad.

La nulidad parcial en el derecho comparado: En el derecho comparado la institución de la nulidad parcial está ampliamente difundida, no solamente a nivel doctrinario o jurisprudencial, sino que mediante la fórmula de disposiciones legales expresas que la consagran de manera explícita y general. Por ejemplo el Código Civil Italiano, dispone en el artículo 1419 que “la unidad parcial de un contrato o la nulidad de una cláusula particular origina la nulidad del contrato entero, si resulta que los contratantes no lo habrían celebrado  sin aquella parte que resulta afectada de nulidad. La nulidad de alguna de las cláusulas no supone la nulidad del contrato, cuando las cláusulas nulas son sustituidas de derecho por normas imperativas”. Por su parte el Código Civil Argentino, admite en el artículo 1039 que una de las cláusulas del contrato sea nula y las otras válidas, cuando expresa que “la nulidad parcial de una disposición en el acto no perjudica a las otras disposiciones válidas, siempre que sean separables”, asimismo el Código Civil del Perú, del año 1984, establece en su artículo 224 que  “la nulidad de una o más disposiciones de un acto jurídico no perjudica a las otras, siempre que sean separables”.

La nulidad parcial en nuestro derecho: Entre nosotros, no existe una norma que haga procedente en términos generales la nulidad parcial de los actos jurídicos, sino que tan sólo existen disposiciones legales aisladas y particulares que la preceptúan para ciertos y determinados casos, como ocurre en materia sucesoria donde podemos encontrar casos en los que la ley declara que una determinada asignación o disposición testamentaria se tendrá por nula, inexistente o no escrita sin afectar ello al resto de las disposiciones testamentarias, lo cual es recogido en los artículos 966, 1058, 1061, 1066, 1071 y  1074 del C.C. En materia de donación entre vivos cuando ella no se insinúa, sólo tendrá efecto hasta el valor límite, y será nula en exceso. No se anula toda la donación, tan sólo es ineficaz el monto en que supere el valor límite legal. En otro ámbito, el artículo 1357 del Código Civil, nos indica que “no puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse el pacto”. La doctrina es uniforme en el sentido de que si se pacta un término superior de indivisión es nulo en el exceso, y sólo valdrá hasta el vencimiento de los cinco primeros años. Igual solución se adopta en el evento de que el pacto no contenga un plazo determinado. Un último ejemplo lo encontramos en el contrato de fianza. Nuestro Código Civil preceptúa que “el fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el deudor principal, no sólo respecto a la cuantía sino al tiempo, al lugar, a la condición o al medio de pago, o a la pena impuesta por la inejecución del contrato a que acceda la fianza; pero puede obligarse en términos menos gravosos” si de hecho el fiador se obliga en condiciones más rigurosas que el deudor principal, la sanción no es la ineficacia de toda la fianza, sino que la invalidez solamente se extiende a aquella parte de la obligación de fiador que es más gravosa que la del deudor principal.

Principio de la nulidad parcial: A este respecto, la doctrina formula como tales los siguientes:

  • La cláusula viciada de nulidad debe ser separable del resto del negocio.
  • La cláusula afectada de nulidad no puede ser esencial.
  • No hay nulidad parcial del acto jurídico accesorio.
  • La ley no debe impedir la nulidad parcial.
  • La nulidad parcial no puede implicar un enriquecimiento incausado.

Jurisprudencia: Nuestra jurisprudencia ha admitido la procedencia de nulidad parcial en términos generales, sin restringirla a los casos exclusivamente sancionados de esta forma en la ley. A vía de ejemplo, la I. Corte de Apelaciones de Concepción en fallo de 08 de octubre de 1956 publicado en R.D.J.T 43, s 2 pp. 92y ss., señaló “No existe inconveniente legal alguno para que, en petición de parte o de oficio, en los casos previstos por la ley, se declaren nulas algunas cláusulas contenidas en un determinado contrato y se estimen inválidas las demás, cuando unas y otras puedan subsistir independientemente”. Muy interesante resulta también el fallo arbitral de la Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional de 31 de mayo de 1993. En el, se hace clara aplicación de la doctrina de la nulidad parcial a un contrato de salud, declarando nula, por objeto ilícito, la cláusula de reajuste establecida en el contrato, en atención a ser ella arbitraria, indeterminada y contradictoria. Resolvió la Superintendencia que “según dispone el artículo 1683 del Código Civil, la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato”, por lo que se declara “nula la cláusula de reajuste contenida en el artículo 14 de la contrato de salud acompañado”. Hoy en día el tema de las alzas en los planes de salud, ha sido resuelto por la vía del Recurso de Protección, ya no anulando la cláusula respectiva, sino deteniendo el proceso de aumento del plan.

La nulidad parcial en el ámbito del derecho del consumo: Fuera de los Códigos Civiles tradicionales, la defensa de los consumidores ha dado lugar al creciente aumento de legislación especial destinada a excluir de los contratos las cláusulas abusivas, inserta en contratos de adhesión.  La Ley N° 14.496, que establece normas sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, destina el párrafo IV a las normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesión. Dentro de los preceptos y en lo que interesa a este trabajo destaca los artículos 16 A y 16 B al tratamiento de la nulidad parcial en este ámbito. Para un análisis de tales preceptos, se proceden a transcribir:

Artículo 16 A. Declarada la nulidad de una o varias cláusulas o estipulaciones de un contrato de adhesión, por aplicación de alguna de las normas del artículo 16, éste subsistirá con las restantes cláusulas, a menos que por la naturaleza misma del contrato, o atendida la intención original de los contratantes, ello no fuere posible. En este último caso, el juez deberá declarar nulo, en su integridad, el acto o contrato sobre el que recae la declaración.

Artículo 16 B. El procedimiento a que se sujetará la tramitación de las acciones tendientes a obtener la declaración de nulidad de cláusulas contenidas en contratos de adhesión, será el contemplado en el Título IV de la presente ley.

Para efectos de sistematizar el presente informe, primeramente daremos una breve noción sobre el contenido del contrato de adhesión, para luego abordar  la temática de las denominadas cláusulas abusivas y el sistema empleado por nuestro legislador para posteriormente analizar los aspectos sustantivos y  procedimentales de la declaración de nulidad parcial y finalmente citar alguna jurisprudencia sobre la materia.

(1) El contrato de adhesión: Para los efectos de la Ley 19.496, se entiende por contrato de adhesión, aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor, sin que el consumidor, para celebrarlo pueda alterar su contenido. Previo al análisis de la definición para efectos de consumo, hay que recordar que el contrato de adhesión y los libremente discutidos constituyen una clasificación construida doctrinariamente, que posteriormente pasó a la legislación. El Profesor López Santa María nos dice que contrato de adhesión o por adhesión es aquel cuyas cláusulas son dictadas o redactadas por una sola de las partes, limitándose la otra a aceptarlas en bloque. (3) Normalmente la doctrina reconoce la existencia de un contrato de adhesión allí donde la oferta presenta los siguientes signos distintivos: generalidad, permanencia y minuciosidad, sin embargo, para el Profesor López Santa María, el rasgo decisivo de la adhesión se encuentra en el desequilibrio del poder negociador de los contratantes. El autor de la oferta, por su superioridad normalmente económica, está en situación de imponer sus condiciones contractuales.

El destinatario, no está en posición de discutir la oferta y debe circunscribirse a aceptarla. Hoy en día, se regulan por esta categoría contractual las operaciones bancarias, el transporte (especialmente aéreo y marítimo), el seguro, los contratos de seguro de salud con isapres, los contratos de abastecimiento de agua potable, electricidad, gas, televisión por cable, telefonía fija y móvil, servicio de internet, ciertos contratos educacionales, etc. En ellos el ciudadano de a pie no tiene margen de modificar el contenido, pues está en una posición de necesidad de contar con el servicio respectivo.

Componentes: Lo característico es la imposición de un clausulado al otro contratante. No se trata de una imposición total, pues algunas cláusulas pueden haber sido objeto de negociación, sino de un marcado carácter que se traduce en la imposibilidad del adherente de modificar el contenido que le ofrece el proveedor. En cuanto al destinatario del contrato de adhesión es el consumidor; calidad ésta definida en el artículo 1 de la Ley 19.496, pero extendido su ámbito a las pequeñas y medianas empresas conforme modificación Ley N° 20.416.

(2) Tratamiento cláusulas abusivas: Nuestro legislador del consumo, abordó en el artículo 16 letras a) a g) lo relativo a las cláusulas abusivas, señalando que no producirán efecto alguno en los contratos de adhesión las estipulaciones que allí se enumeran, ejemplificando en las letras a, b, c, d, e, y f, para luego en la letra g mediante la técnica de la cláusula abierta, dar una definición y consignar sus requisitos. Para efectos de una adecuada comprensión debió primeramente formularse la definición y luego ejemplificar.

(3) Soluciones frente a las cláusulas abusivas: Los ordenamientos jurídicos utilizan diversos mecanismos remedios o soluciones para hacer frente a las cláusulas abusivas, como por ejemplo reglando contratos dirigidos, o bien la homologación por el poder público de los modelos de contratos estandarizados que se van a ofrecer después a los consumidores, ampliar el concepto de lesión enorme, o declarar la ineficacia de las cláusulas abusivas, que es el mecanismo previsto en nuestra ley.

(4) La nulidad parcial (parte sustantiva): La nulidad, constituye la sanción máxima frente al incumplimiento de los denominados requisitos de existencia o validez del contrato. Desde ya, comparto la opinión de la doctrina, en cuanto a que en el ámbito del derecho del consumo, la nulidad de una cláusula abusiva debe ser catalogada primeramente como absoluta, dado que, incide en una cuestión de orden público e interés general y atenderse a la naturaleza del contrato.  Avala este razonamiento el que el artículo 16 de la Ley 19.496, constituye una regla prohibitiva y de acuerdo al artículo 10 del Código Civil, los actos que prohíbe la ley, son nulos y de ningún valor, lo cual ha sido entendido como atingente a la nulidad absoluta. Por otro lado, si se sostuviera una nulidad relativa, tendría lugar como mecanismo de saneamiento la confirmación, lo cual es del todo absurdo, máxime cuando la propia legislación le asigna a los derechos establecidos en la norma la calidad de renunciables.

Así las cosas, tiene plena aplicabilidad lo relativo a los legitimados activos para solicitar la declaración de nulidad, las condiciones, limitaciones y efectos.

Podría entonces provocar la declaración todo aquel que tenga un interés económico en ella, sin embargo, quien actúa en lo concreto o es el consumidor afectado, el SERNAC o alguna Asociación de Consumidores.

También puede el juez de oficio declararla cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato, pero hasta la fecha los Tribunales no han utilizado esta prerrogativa.

En cuanto al plazo de prescripción, tendríamos que remitirnos al del Código Civil, esto es los 10 años, lo cual a nivel teórico es cuestionado por ser excesivo.

Teniendo en claro que la nulidad es absoluta, la norma del artículo 16 A, estatuye que esta puede ser parcial o total. Se está  en el primer caso cuando el vicio afecta una varias o cláusulas o estipulaciones del contrato, subsistiendo este con las restantes. En cambio será total cuando por la naturaleza misma del contrato, o atendida la intención original de los contratantes, ello no fuere posible. En el derecho común la regla es la inversa. Es enteramente razonable que en el ámbito de la contratación de consumo, se estatuya primeramente una sanción parcial, pues es una realidad insoslayable que el consumidor al estar en una situación de desequilibrio, necesita la preservación del vínculo jurídico, por serle necesario el bien o servicio involucrado.

En cuanto a los efectos de la nulidad parcial, este se traduce en la salida o expulsión del negocio jurídico de la cláusula o estipulación declarada abusiva. Los Tribunales se limitan a declara la nulidad, pero no se han hecho cargo de la integración del contrato. Hay doctrina que plantea que los jueces podrían realizar una labor de integración conforme a los parámetros de la buena fe. En cambio en nuestro país se sostiene que ello no es posible, pues no hay norma que los habilite, quedando el fallo expuesto a ser invalidado por ultra petita.

(5) Procedimiento: Conforme lo establecido en el artículo 16 B, el procedimiento que rige es aquel contemplado en el Título IV de la misma Ley N° 19.496. Existe competencia de los Juzgados de Policía Local para conocer de las acciones de nulidad de cláusulas abusivas. Pero el inciso 3 del artículo 50 A excluye de la competencia de dichos tribunales las acciones emanadas de los artículos 16, 16 A  y 16 B, otorgando competencia a los Juzgados Civiles para la hipótesis que este comprometido el interés colectivo o difuso de los consumidores.

(6) Jurisprudencia: En esta parte transcribo alguna jurisprudencia sobre la materia en comento:

A) “Atendidas las características del presente contrato de adhesión, que para hacer uso del sistema exige estar al día en el pago de todos los compromisos asumidos, incluidos pago de cuotas de membresía, servicios y cualquier saldo de precio en caso de haber recibido financiamiento para el plan vacacional, la referida cláusula penal resulta, desproporcionadamente favorable para el oferente, toda vez que para desistirse del contrato se establece una multa equivalente a todo lo dado o pagado, además de los montos devengados y no pagados hasta esa fecha. En efecto, de acuerdo a la finalidad del contrato, cual es el derecho a usar determinadas unidades de un complejo hotelero, por una cierta cantidad de tiempo, y a cambio de un determinado precio, no parece razonable, dentro de las expectativas del usuario, que para salirse del contrato no sólo deba perder lo dado o pagado, sino también lo adeudado a la fecha, ya que el sujeto moroso en ningún caso podrá hacer uso del sistema, con lo cual no se le crea ningún perjuicio al oferente. Lo anterior, tratándose de un contrato por adhesión, en el cual no se han negociado las cláusulas, constituye un desequilibrio importante, toda vez que el único que obtiene ventaja es el oferente, quien no obstante no otorgar el servicio mientras el usuario está en mora, lo obliga a pagarle el resto del precio o de las cuotas adicionales, como condición para aceptar su desistimiento. Los razonamientos precedentes conducen a privar de validez a esta cláusula, en lo que respecta al deber de pagar montos devengados y adeudados, además de lo dado o pagado, para salirse del contrato”. I. Corte de Apelaciones de Santiago, 21 de septiembre de 2007, Rol 3.437-2007.

B) La otra sentencia que cito es una proveniente de la Excma. Corte Suprema de 24 de abril de 2013, recaída en los autos Rol 12.355-11, caratulada SERNAC con Cencosud Administradora de Tarjetas S.A. En dicho proceso, SERNAC demandó la nulidad de cláusulas que consideró abusivas, insertas en el contrato de la Tarjeta Jumbo Más y en el Reglamento del Contrato de la Tarjeta Jumbo Más, Tribunal de Primera Instancia acoge parcialmente demanda, pero Tribunal de segundo grado revoca la sentencia, declarando prescrita la acción, máximo Tribunal hace lugar a Recurso de Casación en la Forma y dictando sentencia de reemplazo declaró lo siguiente: “II.– Se confirma, en lo demás apelado la referida sentencia, con las siguientes declaraciones: a) Que la cláusula 9° del Contrato de la Tarjeta Jumbos Mas es abusiva, y por ello es nula y sin ningún valor y, por tanto, no forma parte del contrato en la que se encuentra inserta y su reglamento; b) Que igualmente, la estipulación 16° del Reglamento del Contrato de la Tarjeta Jumbo Mas, en atención a la abusividad declarada, es nula y carente de valor, de manera que no es parte del contrato en cuestión y su reglamento”.

Conclusiones

  1. Nuestro derecho utiliza como mecanismo de control de las cláusulas abusivas, la ineficacia jurídica por vía de nulidad parcial.
  2. Dicha solución es adecuada, atendido el principio de preservación contractual y al hecho que el consumidor requiere del bien o servicio, no pudiendo satisfacer por otra vía tales aspectos.
  3. Soy del parecer de entregar a los Tribunales facultades oficiosas para efectos de excluir cláusulas abusivas, y utilizar en todo caso procedimientos de corte sumario.

(1) Elorriaga de Bonis F. La Nulidad Parcial, Doctrinas Esenciales Derecho Civil, Acto Jurídico, R. D. J. Edit. Jurídica de Chile, Puntolex Thompson Reuters, Primera edición 2010, pág. 881.

(2) Ruggiero, R., Instituciones de Derecho Civil, citado por Alessandri Besa A. en La Nulidad y la Rescisión en el Derecho Civil Chileno, Edit. Jurídica de Chile 3° Edición.

(3) López Santa María J, Los Contratos Parte General Tomo I Cuarta Edición, Edit. Jurídica de Chile año 2005, pág. 150.