REFERENCIA: I. Corte de Apelaciones de Valdivia 12 de noviembre de 2013, Rol 2036 – 2013 – Excma. Corte Suprema 31 de diciembre de 2013 Rol 14.626 – 2013. V-Lex.

FICHA DEL FALLO

LOS HECHOS: Contratista recurre de protección en contra Intendente Regional de Los Ríos señalando que se le adjudicó la obra “Construcción Obras de Cierre Vertedero Quitaluto de Corral”. Indica que de acuerdo a bases para postular presentó boleta de seriedad de la oferta, luego una segunda de fiel cumplimiento del contrato y finalmente una tercera después de la recepción provisoria sin observaciones, sin que le se devolviera la segunda por $21.496.330, respecto de la cual la recurrida intenta cobrarla en la entidad bancaria respectiva. Estima conculcado su derecho de propiedad y con fundamento jurídico en el art. 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, es que deduce la acción proteccional.

Informando la recurrida, expresa que la Resolución de Calificación Ambiental N° 0055 de 20 de abril de 2010, precisa que en consideración de la geología  e hidrogeología del lugar se plantea la ubicación de 4 zonas de muestreos de aguas (pozos). Indica que el contratista sólo construyó uno de ellos, constituyendo lo anterior un incumplimiento de una obligación contractual.

Refiere, que la acción de protección debe ser rechazada, ya que la materia del recurso es de lato conocimiento al insertarse en el marco de un vínculo contractual entre partes. Plantea que no se está frente a un derecho indubitado. Al verificarse el incumplimiento descrito a su entender procede el cobro de la boleta bancaria de garantía, no constituyendo obstáculo el Acta de Recepción Provisoria del Gobierno Regional.

INTERROGANTE

¿Constituye el Recurso de Protección la vía idónea para detener el cobro de una boleta bancaria, atendida su naturaleza de garantía a primer requerimiento?

DECISIÓN

  1. I. Corte de Apelaciones de Valdivia (considerandos noveno y décimo): Noveno: Que aún cuando todo lo concerniente al cumplimiento o no, o al cumplimiento imperfecto del contrato, en definitiva es una cuestión ajena al ejercicio de esta acción de cautela de derechos de rango constitucional, no se soslayará consignar que el fundamento para el cobro de la boleta de garantía estuvo constituido principalmente por la omisión de la construcción de 3 de los pozos de monitoreo, según se consignó en la Resolución Exenta Nº 2.802, agregada a fojas 223. Aún admitiendo que esos pozos deben ser ejecutados por el contratista, es inevitable tener en consideración que el costo de construcción de cada uno de dichos pozos es de $ 180.000 cada uno, de manera que su costo total asciende a la suma de $ 540.000, según se consignó en el presupuesto agregado a fojas 198. Luego, el cobro de la boleta de garantía de fiel cumplimiento del contrato de un monto de $ 21.496.330 por ese eventual incumplimiento, resulta claramente excesivo, vulnerando un criterio de proporcionalidad entre el incumplimiento parcial que se acusa y la sanción que se impone, lo que constituye una acción arbitraria que debe ser enmendada. Y todavía debe considerarse que el contratista ha entregado una boleta de garantía de “correcta ejecución de la obra”, de manera que aún existiendo diferencias entre los contratantes sobre aspectos marginales en la ejecución del contrato, existen los resguardos patrimoniales que aseguran la suficiente cautela del interés público, sin perjuicio de las responsabilidades adicionales que eventualmente pudieren emerger y que en tal caso deberán ser sometidas al procedimiento correspondiente. Décimo: Que en consecuencia, la retención de la boleta de garantía de fiel cumplimiento del contrato después de realizada regularmente la recepción provisoria de las obras, con las formalidades que se estipularon en las bases, configura una acción arbitraria que es deber de este Tribunal enmendar, por lo que deberá procederse a acoger esta acción de protección al configurarse una amenaza al derecho de propiedad del recurrente sobre una parte de su patrimonio, representado por la boleta bancaria de garantía que se ha ordenado cobrar.
  • Excma. Corte Suprema (considerando segundo): Segundo: Que de lo dicho se colige que para acoger la presente acción cautelar debe constatarse el carácter preexistente e indiscutible del derecho afectado, condición que no se verifica en la especie. En efecto, los hechos que sirven de justificación al recurso se producen en el marco de discrepancias surgidas con motivo de un Contrato de Obra Pública financiado por el Gobierno Regional de Los Ríos para la “Construcción Obras de Cierre Vertedero Quitaluto de Corral”, entre la Municipalidad de Corral y el empresario Carlos Agustín Soto, en relación con el cobro de una boleta de garantía por parte de la primera por no cumplir el recurrente –a juicio de la recurrida- con la Resolución de Calificación Ambiental de las obras, situación de la que se derivan derechos subjetivos para ambas partes, los cuales no constituyen derechos indubitados para efectos de esta acción cautelar, lo que no puede llegar a constituirse en una instancia de declaración de aquéllos.   En consecuencia, no existe un derecho indiscutido y preexistente de aquellos cuyo imperio esta Corte debe proteger, por lo que la presente acción ha de ser rechazada.

COMENTARIO

No cabe dudas que es posible articular una acción de protección para detener el cobro de una boleta bancaria, invocando como garantías constitucionales conculcadas el derecho de propiedad, la igualdad ante la ley, el derecho a un debido proceso y la proscripción de la autotutela, sin embargo, en materia de propiedad, si se reconoce que la naturaleza de la boleta es la de una garantía a primer requerimiento, el tomador no tiene el dominio de cosa alguna; simplemente el banco ha otorgado una garantía autónoma a favor del beneficiario. En lo tocante a la igualdad ante la ley, al conferirse al beneficiario la prerrogativa de exigir el pago a primer requerimiento, no se ve una hipótesis de desigualdad, sino que el legítimo ejercicio de una prerrogativa contractual. Ahora en lo que dice relación con debido proceso y autotutela, tampoco es admisible pues la naturaleza de la boleta bancaria de suyo permite su cobro en forma automática, salvo un cobro abusivo o fraudulento.

En el caso que se comenta, se sostuvo que la garantía amagada era la del numeral 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, esto es el derecho de propiedad.

De acuerdo con la doctrina autorizada que ha tratado el tema, en un principio era posible encontrar fallos que acogían  recursos de protección, donde se constataba que se autorizaba a detener el cobro de una boleta, sin embargo, hoy la jurisprudencia está uniformada en el sentido que las cuestiones relativas a la procedencia del cobro de una boleta requieren, en atención a su naturaleza de un juicio de lato conocimiento, de tal suerte que no es procedente su discusión por la vía del recurso de protección. Así podemos citar los fallos siguientes:   

  1. Corte Suprema 19 de abril de 2000, Gaceta Jurídica número 238, abril 2000.
  2. Corte Suprema 25 de mayo de 2005, Indicador LexisNexis 32239.
  3. I. Corte de Apelaciones de Rancagua 09 de febrero de 23007, Rol 14 -2007.
  4. I. Corte de Apelaciones de Concepción 06 de agosto de 2015, Rol 2998-2015 – Confirmada por la Excma. Corte Suprema 26 de noviembre de 2015.
  5. I. Corte de Apelaciones de Concepción 24 de marzo de 2015, Rol 150-2015.

El recurso de protección establecido en el art. 20 de la Constitución, constituye una acción de naturaleza cautelar que tiene por objeto el restablecimiento del imperio del derecho, pero en modo alguno ha sido  instituido como medio o sustituto jurisdiccional para la obtención, por su intermedio, de declaración o constitución de derechos, y menos para resolver cuestionamientos sobre puntos de interpretación jurídica (I. Corte de Apelaciones de Santiago 06 de septiembre de 2005, Rol 4737-2005 – Excma. Corte Suprema 09 de agosto de 2007, Rol 3554-2007 – Corte Suprema  28 de agosto de 2010, Rol 6963-2010 N° Legal Publishing 46896 – Corte Suprema  30 de agosto de 2010, Rol 6054-2010 N° Legal Publishing 45876 – Corte Suprema  29 de septiembre  de 2010, Rol 6400-2010 N° Legal Publishing 46109 – Corte Suprema  31 de agosto  de 2010, Rol 5040-2010 N° Legal Publishing 45585 – Corte Suprema  31 de agosto  de 2010, Rol 5118-2010 N° Legal Publishing 45573 – Corte Suprema 22 de julio  de 2010, Rol 3951-2010 N° Legal Publishing 45110).

Para que prospere un recurso de protección, es necesario estar frente a un derecho indubitado.

En la especie, la I. Corte de Apelaciones de Valdivia, aún cuando reconoce que lo concerniente al cumplimiento o no de un contrato, es una cuestión ajena al ejercicio de la acción de tutela de derechos de rango constitucional, consideró que retener la boleta de fiel cumplimiento del contrato después de realizada la recepción provisoria de las obras, amenazaba el derecho de propiedad del recurrente sobre una parte de su patrimonio, representado por la boleta. En cambio, el máximo tribunal, estatuye que para acoger una acción cautelar de protección debe constatarse el  carácter preexistente e indiscutible del derecho afectado, condición no verificada en el caso de autos, al existir discrepancias con motivo del cumplimiento del contrato que vinculaba a las partes.

Si nos hacemos cargo de la naturaleza jurídica de la boleta bancaria como garantía a primer requerimiento,  la doctrina jurisprudencial que concluye por el rechazo de los recursos de protección, debemos entenderla como ajustada a derecho. En efecto:

  1. De  acuerdo con la modificación del año 2002, a la Recopilación de Normas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, queda en claro que el banco “se compromete incondicionadamente a su pago a sólo requerimiento del beneficiario”.
  2. Así las cosas,  con relación a la boleta bancaria de garantía le resulta aplicable el principio de inoponibilidad de excepciones, en virtud del cual el garante no puede excusarse de pagar invocando excepciones o defensas del contrato garantizado.
  3. La boleta permite liquidez, certeza y rapidez en el pago. No hay duda que la boleta es una caución principal, autónoma e independiente del negocio base, pagadera a primera demanda. Lo que se pretende por medio de ella, es la inmediata liquidez.
  4. Se plantea entonces el que primero se pague y luego se discuta en sede jurisdiccional. Se busca una inversión en quien está llamado a provocar la intervención jurisdiccional del Estado. No es el tomador el habilitado para solicitar la detención del cobro, dado que el banco emisor tiene el deber de pago incondicional. Producido el pago no hay duda alguna que está en condiciones de accionar.
  5. Todo lo dicho tiene como límite la existencia de fraude o abuso manifiesto que resulte de prueba liquida.  
  6. La sentencia de 04 de mayo de 2015, de la Excma. Corte Suprema, pronunciada en autos Rol 4573-2015 y que fue entregada como material del curso a mi entender viene a consolidar la improcedencia de la acción de protección parta detener cobro de una boleta bancaria, pues se hace cargo en los considerandos del fallo de la naturaleza jurídica, empleando las expresiones “garantía autónoma, incondicional e irrevocable”. Agrega que nacidas de la practica y costumbre bancaria nacional, ella presenta  afinidad con aquellas pactadas a “primera demanda” o a “primera solicitud”. Expresa el máximo tribunal que en ellas basta atender la reclamación del beneficiario de la garantía, sin que medie proceso judicial previo, para efectivo su importe, concluyendo que lo que cabe es “primero pague y luego discuta”.

JUICIO DE MÉRITO

Después de haber estudiado el tema y atendida la naturaleza jurídica de la boleta bancaria de garantía, concuerdo con los razonamientos de nuestros tribunales superiores en cuanto que no es posible por la vía de la protección detener el cobro de una garantía autónoma incondicional e irrevocable, pagadera a primera demanda. Debe pagarse la boleta y luego discutirse en un proceso el fondo de la controversia entre partes dado que estaremos frente a un conflicto sobre cumplimiento o incumplimiento contractual.

BIBLIOGRAFÍA
Caprile Biermann B. La Boleta Bancaria de Garantía. Una Garantía a Primer Requerimiento. Prólogo de Ramón Rodríguez, Edit. Jurídica de Chile, Primera Edición.
Revista Chilena de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Facultad de Derecho, 2008 mayo – agosto Volumen 35- N° 2, Pág. 293 y ss., Las garantías del acreedor frente al incumplimiento. Especial referencia a la boleta bancaria de garantía, autor Aedo Barrena Cristián).
Recopilación de Normas Bancos  y Financieras, Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras Chile, Capítulo 8-11 (Bancos).