RESUMEN: A partir del concepto de simulación, resulta interesante examinar como los Tribunales Superiores de justicia conocen y resuelven casos donde lo discutido es si se está o no en presencia de un contrato simulado, especialmente, en cuanto al estándar probatorio exigido para dar lugar a las pretensiones de los actores.

DESARROLLO:

MARCO CONCEPTUAL: Dentro de la teoría general del acto jurídico, e independiente de las precisiones que pudieran formularse respecto del enfoque tradicional de la materia, comúnmente se enseña que los desacuerdo entre voluntad real y declarada pueden originarse en dos situaciones diversas; bien sea porque el sujeto que emite su declaración tiene su  consentimiento viciado en razón de error, fuerza o dolo, o ya sea debido a que tal disconformidad ha sido deliberadamente querida y buscada por el autor del acto o las partes de la convención.

En este último caso, y si se trata de un acto bilateral, nos hallamos en el campo de la simulación, la que ha sido conceptualizada y enseñada como “La declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir, con fines de engaño, la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo”.  

De conformidad con esta definición, los requisitos o elementos de la simulación son los siguientes:

  1. Desacuerdo entre la voluntad real y la voluntad declarada.
  2. Dicho desacuerdo debe ser deliberado y consciente.
  3. Concierto entre las partes.
  4. Fin o propósito de engañar a terceros.

PRUEBA: Sabemos que no basta con poseer un derecho; es preciso también poder probarlo en juicio cuando el mismo es controvertido por otros. En el ámbito de la simulación, la falta de prueba se traducirá en que el acto aparente produzca o desencadene todos sus efectos.

Nos proponemos en estos comentarios ver la forma como nuestros tribunales superiores abordan la temática de la prueba cuando es un tercero el que plantea en sede judicial la existencia de una simulación ilícita. Para el tercero perjudicado, tal simulación es indudablemente un delito civil, es decir, un hecho jurídico, cuya prueba no puede regirse por las normas del título XXI, del Libro IV del Código Civil, que se refiere al ámbito contractual. Así entonces la normativa aplicable es la del Título XXXV del mismo Libro IV.

En consecuencia, cabe toda clase de prueba, incluyendo por cierto la testimonial, sin embargo, la realidad demuestra que para los terceros no será fácil demostrar la simulación ilícita, pues seguramente quienes otorgaron el contrato, habrán tomado la precaución de no dejar pruebas directas como una contra escritura. La prueba confesional lo más probable es que no arroje luces sobre la ilicitud de la conducta de los contratantes. Ello buscaba engañar a terceros, razón por la cual, citados al juicio claramente negaran toda participación en el ardid. Mas dificultoso resultará la prueba de testigos, ya que las partes se cuidarán de no realizar actos que puedan ser percibidos por quienes mañana puedan ser llamados como testigos. 

En razón de lo anterior, es decir, que la simulación se sustrae a una prueba directa, cobra vital importancia, lo que se pueda inferir del ambiente en que ha nacido el contrato simulado, lo que nos lleva a la prueba indirecta, de indicios o derechamente a las presunciones judiciales. Por ello, los terceros pueden utilizar cuanta presunción conduzca a la prueba. Ya una antigua sentencia de la Corte Suprema publicada en la RDJ t. 46, sec. 1, pág. 737, expresaba “Que establecida la existencia de una causa o razón suficiente que explique el acto o contrato simulado, la prueba de la simulación misma no puede ser directa en atención, precisamente, a que se trata de actos que las partes han rodeado de todas las apariencias de realidad, de modo que sólo cabe recurrir a la prueba de presunciones con las cuales puede llegar a establecerse la no existencia real del acto o contrato que se presente con todas las apariencias de los verdaderos”.  

En materia de presunciones judiciales, no es posible dar una regla general o absoluta, sin embargo, hay ciertos factores o elementos que permiten su construcción como por ejemplo el parentesco entre los contratantes, la amistad o vínculos afectivos entre ellos, la insolvencia económica, el contenido mismo del contrato como ocurre cuando se fija un precio inferior a las condiciones de mercado o su división en un alto número de cuotas, la interposición de personas, la suscripción de varios contratos en una ciudad distinta de aquella donde tienen su origen los contratantes, el que todos ellos se suscriban en una misma notaria, la novación de saldos de precio mediante el expediente de letras de cambio, el pago del precio vía renta vitalicia y teniendo uno de los contratantes avanzada edad, el historial económico pretérito de los contratantes en cuanto a si ha estado o no sometido a un procedimiento concursal o antiguamente si estuvo inmerso en un proceso de quiebra y la misma haya sido calificada de fraudulente o culpable, el no tener la calidad de contribuyente ni registrar inicio de actividades ante el Servicio de Impuestos Internos, etc.

La materia en comento fue analizada por la Excma. Corte Suprema en sentencia de 04 de noviembre de 2021, Rol 12.987-2019, al acoger recurso de casación en el fondo en contra de sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, para luego en la sentencia de reemplazo confirmar la de primer grado recaída en autos Rol C-27.886-2016 del Vigésimo Segundo Juzgado Civil de Santiago. En lo que interesa a este comentario transcribo el considerando décimo tercero: “Que habitualmente y así ocurre en la especie, el acto que se dice simulado consta en instrumento público. Como se sabe, este medio, muy explicablemente, está revestido por la ley de un poderoso vigor probatorio, conforme al artículo 1700 del Código Civil. Se entiende que, en cuanto a la existencia de su contenido, es decir, al hecho de que él fue declarado por las partes, tiene valor de plena prueba; y que en cuanto a la sinceridad de las declaraciones entre las partes también hace plena prueba. Sin embargo, respecto de terceros ese poder de convicción ya es inferior, o sea, no obstante, la aptitud de persuasión que ostenta el instrumento público (en el que puede constar y ordinariamente consta el contrato que se impugna por simulación), es perfectamente posible demostrar la falta de sinceridad de las declaraciones en él contenidas. Entre las partes, ello podrá hacerse mediante otra plena prueba en contrario, por ejemplo, otro instrumento público y, por terceros, lisa y llanamente con otros diversos medios probatorios. Acerca de lo que se manifiesta, el profesor Daniel Peñailillo Arévalo, en el artículo de la Revista de Derecho de Universidad de Concepción, anteriormente aludido, expresa: A este respecto ha sido muy categórico un “fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción -de 11 de octubre de 1990-, en el cual, luego de compartir, transcribiéndolas, las opiniones de Diez Duarte, de Ferrara y de Planiol, induce, en el considerando 14: Que de lo anterior se sigue que en materias como las debatidas en la presente causa, tienen amplia cabida la testimonial y las presunciones. ” En efecto, la misma Corte de Apelaciones de Concepción, en una sentencia de 29 de agosto de 1997, en contra de la cual se dedujo un recurso de casación en el fondo desestimado por esta Corte Suprema, el 20 de octubre de ese año (Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1997, N° 3, Segunda Parte, Sección Primera, Páginas 113 y siguientes), señaló: “Que la simulación, como divergencia psicológica que es de la intención de los declarantes, se sustrae a una prueba directa, y más bien se induce, se infiere del ambiente en que ha nacido el contrato, de las relaciones entre las partes, del contenido de aquél y circunstancias que lo acompañan, siendo por ende la prueba de la misma indirecta, de indicios, de conjeturas, que es lo que verdaderamente hiere a fondo la simulación, porque la combate en su propio terreno. Lo que se transcribe dice relación con lo ya expresado ”en el raciocinio vigésimo octavo de este fallo y, en lo atinente a ello, y dado que los simuladores no serán tan ingenuos como para dejar muestras de sus maniobras para que luego se las enrostren y emerjan las consecuencias adversas a sus planes, la generalidad de la doctrina y jurisprudencia, constatando esta realidad, han deducido dos consecuencias probatorias: a.- Que en materia de simulación, en general, la valoración de los distintos medios de prueba debe efectuarse algo alejada de la rigurosidad que en algunos ordenamientos impone el sistema de prueba tasada legalmente, o de tarifa legal, puesto que aún en estos ordenamientos frecuentemente quedan, por la naturaleza del asunto, márgenes de apreciación prudencial en que el tribunal tiene oportunidad de morigerar ese rigor y se trata, precisamente, de que lo haga particularmente en un tema como el de autos; y b.- Que tratándose de una simulación, la prueba de presunciones es elevada a una consideración primordial y de decisiva influencia. Es la única actitud equitativa si se quiere conceder verdaderamente una opción al demandante de llegar a tener éxito”.

Que en igual sentido encontramos la sentencia de la Excma. Corte Suprema de 02 de julio de 2021 recaída en causa Rol 3205-2019, que rechazó recurso de casación en la forma y en el fondo con relación a fallo de la I. Corte de Apelaciones de Rancagua, útil resulta traer a colación el considerando décimo de la sentencia del máximo tribunal la que como señalamos reitera la idea de la no rigurosidad en materia de apreciación de la prueba y la utilidad de la prueba de presunciones. “Que en el ámbito probatorio también cabe realizar ciertas precisiones. Aunque no exista una regla especial en el acometimiento de la carga probatoria del alegato de simulación en lo relativo a los elementos de convicción de que puede valerse el actor pudiendo recurrir, – como en otros institutos, a todos los medios de prueba que la legislación civil prevé- la propia naturaleza de la simulación exige efectuar un particular examen y ponderación de esas probanzas. En este contexto se ha dicho que, en general, la valoración de los diversos medios de prueba debe efectuarse algo alejada de la rigurosidad que en algunos ordenamientos impone el sistema de prueba legalmente tasada, o de tarifa legal, quedando aún en este sistema márgenes de apreciación prudencial en que el Tribunal tiene oportunidad de morigerar ese rigor; y la otra consecuencia es que en esta materia de simulación, la prueba de presunciones es elevada a una consideración primordial y de decisiva influencia. Es la nica actitud equitativa si se quiere conceder verdaderamente una opción al demandante de llegar a tener éxito. Sin las presunciones, habitualmente las demandas se verían rechazadas por falta de pruebas directas, que no van a existir y, de existir, no estar al acceso del demandante, ni siquiera con el auxilio del juez para pesquisarlas, con lo que se dice y en palabras de Ferrara: “Los simuladores no serán tan ingenuos como para dejar accesibles testimonios de sus maniobras, para que luego se las enrostren y emerjan las consecuencias adversas a sus planes (Cfr. Daniel Peñailillo Arévalo; ob. citada, p g. 7). Sobre ello, la Corte de Apelaciones de Concepción en sentencia de 29 de agosto de 1997, en contra de la cual se dedujo un recurso de casación en el fondo desestimado por esta Corte Suprema, señaló: “Que la simulación, como divergencia psicológica que es de la intención de los declarantes, se sustrae a una prueba directa, y más bien se induce, se infiere del ambiente en que ha nacido el contrato, de las relaciones entre las partes, del contenido de aquél y circunstancias que lo acompañan, siendo por ende la prueba de la misma indirecta, de indicios, de conjeturas, que es lo que verdaderamente hiere a fondo la simulación, porque la combate en su propio terreno». (Revista de Derecho y Jurisprudencia, año 1997, N°3, Segunda Parte, Sección Primera, Páginas 113 y siguientes). Lo expresado no quiere decir que en el establecimiento de los hechos en materia de simulación el juez deba prescindir de las reglas que la ley ha previsto para la apreciación valorativa en el ámbito procesal civil. Antes bien, el ejercicio a que en este particular contexto es llamado el órgano jurisdiccional exige una integración tal de esas normas, que le permita acceder a los márgenes de apreciación prudencial, contexto en el cual la prueba de presunciones es elevada a una consideración primordial y de decisiva influencia. Es la única actitud equitativa si se quiere conceder verdaderamente una opción al demandante para comprobar los fundamentos de su pretensión”.

CONCLUSIONES:

  1. Quienes no han sido parte de un contrato y que prueben interés están legitimados para accionar de simulación ilícita.
  2. Que sobre estos terceros recae la prueba de la simulación.
  3. Que la jurisprudencia de nuestros tribunales en materia de prueba de la simulación por terceros es de la opinión que los elementos probatorios allegados a la carpeta no sean examinados con la rigurosidad del sistema de prueba legal o tasada, por ello la importancia que un nuevo sistema de justicia civil incorpore a la sana critica.
  4. Que igualmente nuestros tribunales han reconocido la vital importancia que en materia de prueba tienen las presunciones judiciales.